La blockchain entre dans le droit français

Nous n’évoquons pas ici le bitcoin, crypto-monnaie non régulée mais néanmoins régie par la blockchain, qui a été ainsi propulsée sur le devant de la scène.

 

En revanche, technique qui intéresse de nombreux acteurs numériques et plusieurs métiers, la blockchain est avant toute chose un moyen électronique qui tend à se développer dès lors qu’elle permet de « s’affranchir de tiers de confiance ». C’est sans doute un peu l’Uber technologique, avec ses aspects critiquables notamment en matière d’impact environnemental selon ses détracteurs, outre la nécessité de traiter des opérations grande échelle pour en assurer l’intégrité.

 

Il n’en demeure pas moins que ce procédé innovant tend manifestement à se déployer et va nécessairement trouver ses usages, compte tenu de son modèle horizontal.

 

Dans cette optique, le législateur a d’ores et déjà intégré sa pratique en définissant la blockchain comme étant un « dispositif d’enregistrement électronique partagé » : ordonnance n°2017-1674 du 8 décembre 2017

https://www.legifrance.gouv.fr/eli/ordonnance/2017/12/8/ECOT1729053R/jo/texte

 

 

Une protection judiciaire du secret des affaires toujours vaporeuse, dans l’attente de la transposition de la directive du 6 juin 2016

Nous avons toujours déploré l’absence de droit positif relatif au secret des affaires, et tout particulièrement de définition du secret des affaires.

 

A cet égard, la directive UE n°2016/943 du 8 juin 2016 nous a déjà donné satisfaction et sa transposition à venir – à laquelle nous avons largement contribué – sera un atout décisif en la matière.

 

Dans cette attente, faute de disposer d’un étalon communément accepté, chaque juridiction et/ou autorité administrative a sa propre acception. De même, à défaut de procédure ad hoc, chaque juridiction estime souverainement les motifs et les conditions permettant ou pas d’avoir accès au secret détenu par un concurrent.

 

Dans une récente affaire, des ex-franchisés qui avaient quitté une enseigne font grief à leur ancien franchiseur d’avoir conservé à leur détriment les remises et ristournes annuelles consenties par leur fournisseur commun. Ils introduisent donc une demande en Justice (article 145 NCPC – mesure in futurum) afin de voir désigner un expert chargé de recouper les informations commerciales permettant de mettre en évidence le dommage subi par les ex franchisés, devenus concurrents de leur ancien franchiseur.

 

Ils sont déboutés en cause d’appel, la juridiction estimant que la mesure sollicitée est trop intrusive, dès lors qu’elle permettrait aux demandeurs d’avoir connaissance des pratiques commerciales de leur concurrente, relevant du secret des affaires.

 

La Cour de cassation annule cette décision estimant que le secret des affaires ne peut faire en tant que tel obstacle à une mesure d’expertise, mais qu’il appartient au juge de circonscrire la mission de l’expert et de l’encadrer de manière à ne pas révéler indûment des informations confidentielles.

 

Cela est dans le droit fil de ce que nous connaîtrons prochainement avec le nouveau régime instituant un « club de confidentialité » afin de préserver le secret des affaires dans le cadre d’une instance judiciaire.

 

Cass. Com. 18 octobre 2017, n°16-15.900

 

 

Le salarié, entre protection du secret et loyauté de la preuve

Détenteur – parfois malgré lui – d’informations confidentielles de l’entreprise, le salarié est un engrenage souvent déterminant de la préservation du patrimoine informationnel secret, quand il n’est pas lui-même acteur.

 

Soupçonné d’avoir frauduleusement transféré des données sensibles, un salarié avait refusé de remettre spontanément une clé USB à son employeur, à première demande de ce dernier. Le chef d’entreprise a donc pris la décision de licencier son employé pour faute grave. Or, celui-ci, s’il n’avait pas remis sur l’instant la clé litigieuse susceptible de contenir des informations confidentielles indûment extraites du serveur de l’entreprise, a néanmoins obtempéré par la remise du support querellé au bout d’un quart d’heure, par un représentant du personnel (sur fond de harcèlement moral).

Pour la Cour de cassation, dans de telles circonstances, le licenciement pour faute grave n’était pas justifié https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-de-cassation-civile-ch-sociale-arret-du-5-juillet-2017/

 

Cass. Soc., 5 juillet 2017

 

De même, afin de faire la preuve des agissements contraires aux règles de sécurité par un salarié, un employeur avait mandaté des agents assermentés qui avaient suivi le subordonné. Il en a été tenu dans l’ignorance et les conclusions de cette mesure n’ont pas été portées à sa connaissance, bien qu’ayant servi de base à son licenciement.

La chambre sociale de la Cour de cassation, fidèle à sa doctrine, avait estimé que le procédé était déloyal et de fait, la preuve n’était pas constituée.

 

Cass. Soc., 18 octobre 2017, n°16-16.462

 

Par ailleurs, pour certains métiers sensibles (transport de fonds, gardiennage des zones aéroportuaires, …) les employeurs sont en droit, en vertu du Code de la sécurité intérieure, de pratiquer des enquêtes avant embauche. En outre, l’administration doit préalablement émettre une autorisation ou agrément d’embauche confiées à des services spéciaux de police administrative. Modifié par la loi n°2017-1510 du 30 octobre 2017, il est désormais possible de pratiquer une enquête post embauche si le salarié révèle des modifications apparentes de comportement, outre une affectation à un poste moins sensible.

 

 

Du régime juridique des divulgations internes et du lanceur d’alerte

La loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a institué un statut unifié du lanceur d’alerte, créant une garantie citoyenne au sein de l’entreprise, autant qu’un risque de dénonciation inappropriée voire calomnieuse. En la matière, le discernement et la pédagogie doivent amener à une meilleure efficacité du dispositif d’alerte interne.

 

 

Sur ce statut, l’affaire Luxleaks a connu un retournement car Antoine Deltour, qui avait été dans un premier temps condamné pour révélation d’informations confidentielles, s’est vu in fine reconnaître la protection ad hoc en qualité de lanceur d’alerte par la Cour de cassation luxembourgeoise, le 11 janvier 2018 http://www.lepoint.fr/justice/luxleaks-la-cour-de-cassation-annule-la-condamnation-du-lanceur-d-alerte-antoine-deltour-11-01-2018-2185601_2386.php

 

En revanche, pour avoir divulgué les montants de rémunération des salariés d’une entreprise, un responsable administratif a vu son licenciement pour faute grave validé en raison de la révélation d’informations confidentielles.

 

Cass. Soc., 22 novembre 2017, n°16-24.069

Le sceau du secret (et ses exceptions)

Il ne s’agit pas ici de nous prononcer sur les méthodes d’un ancien Garde des Sceaux qui aurait pu avoir transmis – via une messagerie chiffrée – des informations judiciaires à un député mis en cause, https://www.francetvinfo.fr/societe/justice/l-ancien-garde-des-sceaux-urvoas-a-transmis-une-note-confidentielle-a-solere-sur-une-enquete-le-concernant_2512629.html#xtor=AL-85-[contenu] mais d’aborder la question du secret professionnel en général, sous ses différents aspects.

 

Tout d’abord, la question – devenue un serpent de mer – du legal privilege, à savoir le secret professionnel du juriste qui souhaite protéger les conclusions de son avis juridique face à l’intrusion de l’administration. Pour l’heure, ce secret n’est pas opposable, contrairement à d’autres pays. Sans nous prononcer sur une éventuelle évolution législative en cours de réflexion, la Cour d’appel de Paris a déjà effectué une inflexion en estimant couvert par le legal privilige des documents (en réalité une synthèse établie par une juriste d’entreprise) qui contiennent la stratégie judiciaire de l’avocat mandaté par la société. En l’espèce, il s’agi davantage d’une protection accrue du secret professionnel de l’avocat, par ricochet.

 

CA Paris, 8 novembre 2017, n°14/13384

 

Par ailleurs, s’agissant du secret professionnel de l’avocat, par principe et sauf mention contraire les correspondances sont couvertes par la confidentialité. Cela couvre tant les courriers entres avocats qu’un courrier d’un avocat à son client. Cependant, au cas présent, il s’agissait d’un courrier d’un avocat invitant à se présenter à la signature d’un acte rédigé par ses soins qui avait été produit dans le cadre d’une instance judiciaire.

La Cour d’appel de Pau a estimé qu’il n’y avait pas eu violation du secret professionnel en l’espèce.

 

CA Pau, 21 décembre 2017, n°15/02996

 

 

S’agissant du secret des sources des journalistes, l’une des pierres angulaires de la liberté de la presse selon la Cour européenne des droits de l’homme, cette haute juridiction a précisément jugé contraire à ce principe la condamnation d’un journaliste qui avait refusé à se rendre à une convocation judiciaire et de témoigner dans une affaire de révélation d’informations par sa source (qui avait conduit à une manipulation d’un marché côté où le journaliste avait été instrumentalisé).

 

CEDH, 5 octobre 2017, n°21272/12

 

 

Dans une autre affaire, un établissement financier (établi dans les îles Caïman) s’est vu refusé l’argument du secret bancaire à une demande d’un liquidateur judiciaire sur le patrimoine financier d’un dirigeant d’entreprise défaillante. La Cour de cassation a estimé qu’il s’agissait d’une exception justifiée au principe du secret bancaire institué par le Code monétaire et financier.

 

Cass. Com., 29 novembre 2017, n°16-22.060