Secret des affaires et accès aux informations pertinentes

Tout praticien de l’intelligence économique et stratégique sait que l’information demeure le matériau de base de l’activité, afin – en s’adossant sur le tryptique veille-protection-influence – d’être en mesure de délivrer une renseignement pertinent au bénéfice des décideurs et en faire un avantage décisionnel.

 

S’agissant des métiers de veille, on considère que la plupart des sources sont accessibles (nommées « informations blanches) ou moyennant quelques procédés connus des professionnels (« informations grises »), à l’exclusion des informations prohibées (« informations noires »).

 

A l’heure de la dématérialisation des informations, l’activité d’acquisition des données a été révolutionnée tant la masse est devenue immense à l’échelle d’Internet. Ce sont donc les outils d’analyse qui ont pris place dans le cycle du renseignement d’origine cyber (ROC).

 

La seule véritable interrogation qui doit en définitive se poser est la question de la disponibilité/accessibilité de l’information (notre analyse pour Constructif à l’ère de la transparence : http://www.constructif.fr/bibliotheque/2018-11/le-secret-des-affaires-a-la-frontiere-de-la-vie-privee-de-l-entreprise.html?item_id=3673 ). En cela, le secret des affaires, comme le secret de la défense nationale dont nous avons participé aux 700 ans, est une réponse.

 

 

Plusieurs affaires judiciaires témoignent de ce questionnement en matière de disponibilité/accessibilité à l’information :

 

  • Dans le cadre de négociations pré-contractuelles, où le candidat à la franchise avait eu communication d’informations commerciales sensibles dans le cadre du document d’informations pré-contractuelles tel que prévu par la loi (article L. 330-1 et suivants du Code de commerce). En l’espèce, le candidat franchisé qui n’a pas donné suite a pu les utiliser à son profit. Les juges ont estimé qu’il s’agissait d’une « renseignement obligé » et dès lors le franchiseur ne pouvait en limiter la communication ; CA Paris, 13 avril 2018.

 

  • Pour la Cour de cassation, en matière de logiciels « bloqués » par un code d’accès, la simple détention des login ne constitue pas une infraction relevant de la contrefaçon en dehors de toute activité de revente des logiciels à des tiers ; Cass. Crim. 4 avril 2018, n°17-82.189

 

  • Selon la Cour de Justice de l’Union Européenne, étant entendu que les secrets d’affaires ne sont pas opposables aux autorités administratives, et notamment en matière de surveillance financière (AMF, Tracfin, etc), en revanche les informations communiquées relevant du « renseignement obligé » doivent demeurer confidentielles à l’égard des tiers pour lesdites autorités. Dans cette décision de la CJUE, cette confidentialité n’est pas automatique et le temps lui fait perdre son caractère secret, notamment au-delà de 5 ans comme cela a été retenu ; CJUE, 19 juin 2018

 

  • Après les affaires Michelin, Rose, le Tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand a, par un jugement du 18 juin 2018, de nouveau sanctionné l’atteinte aux données stratégiques d’une entreprise, emportées par un ex salarié, sur le fondement de l’abus de confiance (art. 314-1 du Code pénal) et extraction, reproduction de données (art. 323-3 du Code pénal).

 

  • Par une décision signifiée le 26 novembre 2018, la CADA (Commission d’accès aux documents administratifs), dont la définition du secrets industriel et commercial qui avait auparavant prévalu jusqu’à la loi du 30 juillet 2018 sur la protection du secret des affaires, a opposé un refus de communication aux journalistes du Monde en matière de dispositifs médicaux.