Sécurité et contre-espionnage économiques

Les temps géopolitiques incertains – associés au mouvements de mécontentement de masses – conduisent à repenser et à mieux définir la notion de sécurité économique, et davantage encore celle de sécurité nationale, qui fait toutefois défaut en France sauf à s’en remettre aux dispositions de l’article L. 1111-1 du Code de la défense https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=33BE82391B5BD85A5AB7402D46D9FA2C.tplgfr43s_2?idSectionTA=LEGISCTA000006166887&cidTexte=LEGITEXT000006071307&dateTexte=20181205 insuffisantes en regard de la guerre économique qui fait rage actuellement.

 

A lire, cette étude du Figaro qui met au grand jour cette préoccupation : http://premium.lefigaro.fr/conjoncture/2018/10/21/20002-20181021ARTFIG00114-pillage-technologique-comment-la-france-tente-de-se-proteger.php et encore le rapport parlementaire d’information sur le diplomatie économique de la France http://www.assemblee-nationale.fr/15/rap-info/i1241.asp et encore cette analyse http://premium.lefigaro.fr/vox/monde/2018/10/29/31002-20181029ARTFIG00259-renaud-girard-sortir-de-l-impuissance-strategique-europeenne.php

 

Plusieurs mécanismes sont cependant timidement adoptés pour protéger les activités commerciales et industrielles françaises des ingérences économiques extra-européennes.

 

Nous relevons à cet égard :

 

  • Le décret du 29 novembre 2018 (appelé à tort « décret Montebourg ») qui élargit les dispositions de l’article L. 151-3 du Code monétaire et financier (contrôle des investissements étrangers soumis à autorisation préalable de l’Etat) aux activités du numérique, à savoir notamment les activités portant sur les matériels ou dispositifs techniques de nature à permettre l’interception des correspondances ou conçus pour la détention à distance des conversations ou la captation de données informatiques, d’une part, et les activités de production de biens ou prestations de services dans le secteur de la sécurité des systèmes d’information exercées au profit d’un opérateur de type OIV, d’autre part.

 

  • La loi PACTE, qui modifie le régime des sanctions des IEF, mais encore procède à la création d’une délégation parlementaire à la sécurité économique (ce qui contraint l’Exécutif en la matière, désormais contrôlé par le Parlement) et enfin qui envisage de simplifier la protection des inventions et de renforcer la validité et la sécurité juridique des brevets.

 

Ces contre-mesures sont encore parcellaires, mais menées conjointement avec la loi sur le secret des affaires (ici en vidéo https://bfmbusiness.bfmtv.com/france/loi-sur-le-secret-des-affaires-un-nouveau-droit-au-secret-pour-les-entreprises-1576189.html ) outre l’initiative actuellement en cours, à laquelle nous sommes associé, pour refondre la loi de blocage et répondre aux besoins en matière de protection numérique, droits d’accès et localisation des données stratégiques des entreprises.

 

 

Renseignement économique : la bataille de l’Atlantique

Les relations internationales étant de plus en plus tendues entre l’Europe – et en particulier la France – et les Etats-Unis, en dépit des démonstrations de façade vécues à l’occasion du 11 novembre 2018, il est désormais loin le temps où Hubert Védrine, alors ministre des Affaires étrangères disait s’agissant de la position de la France envers les Etats-Unis d’Amérique : « amis, alliés, mais pas alignés ».

 

Depuis lors, de nombreux éléments rendus publics témoignent de cette position « d’agresseur » des USA dans cette nouvelle bataille de l’Atlantique :

 

Un consistant dossier inédit en la matière du Figaro, opportunément sorti après les mouvements d’humeur de Donald Trump envers la France lors de son passage à Paris pour les commémorations du centenaire de l’armistice de 1918 :

 

 

A noter que la note de la DGSI mentionnée dans l’article relatif à l’ingérence des cabinets anglo-saxons est très largement inspirée de notre étude PENSER LA GUERRE ECONOMIQUE. BREVIAIRE STRATEGIQUE https://www.vapress.fr/shop/PENSER-LA-GUERRE-ECONOMIQUE_p53.html sortie en février 2018 …

 

En complément, cette bataille de l’Atlantique fait également rage en matière aéronautique :

 

 

L’espionnage économique chinois, une réalité si récente ?

Depuis que la Chine a affirmé au grand jour ses intentions d’affirmation de puissance en matière économique (et militaire) http://www.esprit-ri.fr/guerres-economiques-retour-etats/ la menace est devenue réelle, ou tout du moins, dans un monde diplomatique habituellement feutré, les choses peuvent désormais être dites plus clairement.

 

C’est pourquoi la DGSI a cru pouvoir communiquer sur le sujet de l’espionnage économique chinois via le Figaro :

 

http://premium.lefigaro.fr/actualite-france/2018/10/22/01016-20181022ARTFIG00246-les-revelations-du-figaro-sur-le-programme-d-espionnage-chinois-qui-vise-la-france.php

 

Si le dossier est complet sur le sujet, il ne fait cependant qu’énoncer des techniques connues, qui peuvent être imputées à tout autre acteur économique mondial …

 

L’OMC à l’épreuve de la guerre commerciale

Voulue et imposée par les Etats-Unis en 1994, comme étant leur relais de puissance et d’extension de leur modèle économique, à l’origine de la globalisation actuelle (la globalisation étant précisément, à la différence de la mondialisation, l’extension à toute la surface du globe, du même et seul modèle économique), l’OMC est aujourd’hui en panne.

 

L’administration américaine a tout d’abord dénoncé la duperie des Chinois, afin de les accuser d’avoir masqué un interventionnisme d’Etat contraire aux principes directeurs de la superstructure https://infoguerre.fr/2018/08/recherche-de-liberte-strategique/

 

Désormais, Donald TRUMP, qui revient à des guerres tarifaires et douanières classiques, menace de quitter l’OMC qui travaille pourtant à son avantage comme en témoigne les décisions de l’instance des règlements rendues en sa faveur depuis sa création. Cela traduit un massage de l’impérialisme au patriotisme économique (America First.)

 

Quelques éléments de réflexion pour comprendre cette mutation :

http://premium.lefigaro.fr/conjoncture/2018/10/22/20002-20181022ARTFIG00290-l-omc-au-coeur-de-la-guerre-commerciale-doit-se-reformer.php

 

http://premium.lefigaro.fr/conjoncture/2018/10/22/20002-20181022ARTFIG00262-omc-le-reglement-des-differends-menace-de-paralysie-par-washington.php

 

FCPA : la doctrine du DOJ contrariée par un juge américain

Dans les affaires BNP PARIBAS, ALSTOM, Société Générale (à nouveau récemment sanctionnée, …) le ministère de la Justice américain (ou DoJ pour Departement of Justice) avait fondé sa puissance de coercition (voir ici https://www.arretsurimages.net/emissions/arret-sur-images/iran-et-sanctions-us-les-entreprises-sont-obligees-de-se-taire ) sur l’application extraterritoriale des lois américaines destinées à frapper et/ou intimider les fleurons européens.

 

Cette doctrine, imaginée par l’administration Clinton, puis déployée à plus grande échelle sous l’administration Obama a été d’une très grande efficacité, instituant une véritable terreur économique, loin du « doux commerce » de Montesquieu et des principes d’Adam Smith.

 

Cependant, c’était sans compter sur l’indépendance des juges américains qui, saisit d’une affaire reposant sur cette interprétation extraterritoriale de l’exécutif américain (ce que la loi ne dit pas), a fait une entorse à cet interventionnisme juridique :

 

16-1010-cr

United States v. Hoskins

UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE SECOND CIRCUIT

24 août 2018

 

Hoskins, un salarié d’Alstom qui travaillait en France, a commis des actes de « conspiration » aux yeux de la loi américaine, précisément en violation du FCPA. Les actes de corruption d’Alstom ont en partie été commis aux Etats-Unis, ce qui a motivé les poursuites américaines contre Hoskins.

Le problème juridique principal posé à la Cour est que Hoskins ne rentre pas dans les catégories de personnes visées par le FCPA, texte sur le fondement duquel il était pourtant poursuivi en tant qu’étranger. En effet, le FCPA n’est applicable qu’aux émetteurs de valeurs mobilières et leur personnel, aux sociétés ou personnes physiques américaines, ou aux sociétés ou personnes étrangères ayant commis des actes sur le territoire américain. Si Hoskins a bien commis des actes de conspiration au sens du FCPA, il ne rentre pas dans les 3 catégories de personnes énumérées, la Cour devait donc décider si elle appliquait tout de même le texte ou non.

Dans sa décision, la Cour a commencé par rappeler que le FCPA ne pouvait avoir d’effet que sur les catégories de personnes qu’il énumère limitativement, et a considéré que Hoskins ne remplissait les critères d’aucune catégorie. Ensuite, elle s’est penchée sur les travaux préparatoires du FCPA, et a constaté que ceux-ci excluaient les personnes étrangères placées dans la même situation que Hoskins. Enfin, la Cour a considéré qu’il existait une présomption contre l’extraterritorialité du FCPA, en l’absence de dispositions contraires de la part du Congrès. Elle rejette donc partiellement le jugement de première instance sur ce point.

En revanche, elle renvoie l’affaire en première instance s’agissant de l’accusation selon laquelle Hoskins aurait agi en tant qu’agent d’Alstom US et aurait participé à des actes de conspiration commis par des personnes étrangères sur le sol américain.

 

 

Le lanceur d’alerte dans tous ses états

Tel est le titre du rapport d’étude auquel nous avons contribué pour l’Institut Messine : http://institutmessine.fr/wp-content/uploads/2018/11/2018-Novembre-Institut-Messine-Rapport-Le-lanceur-dalerte-dans-tous-ses-états-Guide-pratique-et-théorique-compressé.pdf

 

Dans le prolongement de ce travail nous avons été amené à répondre à welcome to the jungle : https://www.welcometothejungle.co/articles/lanceurs-alerte-risque-denoncer-entreprise

 

Par ailleurs, il convient de relever que si la France a adopté un statut protecteur pour les lanceurs d’alerte, une initiative européenne est désormais à l’œuvre http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-3441_fr.htm

Secret des affaires et accès aux informations pertinentes

Tout praticien de l’intelligence économique et stratégique sait que l’information demeure le matériau de base de l’activité, afin – en s’adossant sur le tryptique veille-protection-influence – d’être en mesure de délivrer une renseignement pertinent au bénéfice des décideurs et en faire un avantage décisionnel.

 

S’agissant des métiers de veille, on considère que la plupart des sources sont accessibles (nommées « informations blanches) ou moyennant quelques procédés connus des professionnels (« informations grises »), à l’exclusion des informations prohibées (« informations noires »).

 

A l’heure de la dématérialisation des informations, l’activité d’acquisition des données a été révolutionnée tant la masse est devenue immense à l’échelle d’Internet. Ce sont donc les outils d’analyse qui ont pris place dans le cycle du renseignement d’origine cyber (ROC).

 

La seule véritable interrogation qui doit en définitive se poser est la question de la disponibilité/accessibilité de l’information (notre analyse pour Constructif à l’ère de la transparence : http://www.constructif.fr/bibliotheque/2018-11/le-secret-des-affaires-a-la-frontiere-de-la-vie-privee-de-l-entreprise.html?item_id=3673 ). En cela, le secret des affaires, comme le secret de la défense nationale dont nous avons participé aux 700 ans, est une réponse.

 

 

Plusieurs affaires judiciaires témoignent de ce questionnement en matière de disponibilité/accessibilité à l’information :

 

  • Dans le cadre de négociations pré-contractuelles, où le candidat à la franchise avait eu communication d’informations commerciales sensibles dans le cadre du document d’informations pré-contractuelles tel que prévu par la loi (article L. 330-1 et suivants du Code de commerce). En l’espèce, le candidat franchisé qui n’a pas donné suite a pu les utiliser à son profit. Les juges ont estimé qu’il s’agissait d’une « renseignement obligé » et dès lors le franchiseur ne pouvait en limiter la communication ; CA Paris, 13 avril 2018.

 

  • Pour la Cour de cassation, en matière de logiciels « bloqués » par un code d’accès, la simple détention des login ne constitue pas une infraction relevant de la contrefaçon en dehors de toute activité de revente des logiciels à des tiers ; Cass. Crim. 4 avril 2018, n°17-82.189

 

  • Selon la Cour de Justice de l’Union Européenne, étant entendu que les secrets d’affaires ne sont pas opposables aux autorités administratives, et notamment en matière de surveillance financière (AMF, Tracfin, etc), en revanche les informations communiquées relevant du « renseignement obligé » doivent demeurer confidentielles à l’égard des tiers pour lesdites autorités. Dans cette décision de la CJUE, cette confidentialité n’est pas automatique et le temps lui fait perdre son caractère secret, notamment au-delà de 5 ans comme cela a été retenu ; CJUE, 19 juin 2018

 

  • Après les affaires Michelin, Rose, le Tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand a, par un jugement du 18 juin 2018, de nouveau sanctionné l’atteinte aux données stratégiques d’une entreprise, emportées par un ex salarié, sur le fondement de l’abus de confiance (art. 314-1 du Code pénal) et extraction, reproduction de données (art. 323-3 du Code pénal).

 

  • Par une décision signifiée le 26 novembre 2018, la CADA (Commission d’accès aux documents administratifs), dont la définition du secrets industriel et commercial qui avait auparavant prévalu jusqu’à la loi du 30 juillet 2018 sur la protection du secret des affaires, a opposé un refus de communication aux journalistes du Monde en matière de dispositifs médicaux.

La loi sur le secret des affaires au grand jour

Tant attendue, tant espérée, largement portée par nos soins depuis près de 10 ans, en dépit d’oppositions farouches – parfois légitimes au vu du manque de pédagogie en amont, suscitant incompréhensions – la loi relative à la protection du secret des affaires a vu le jour https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=F739AF33BCADC61BA53815B01398BA8A.tplgfr21s_1?cidTexte=JORFTEXT000037262111&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id&idJO=JORFCONT000037262108

 

 

Sans attendre, et compte tenu de notre forte implication sur ce texte, nous avons rédigé et diffusé avec le concours de la CCI France-Ile de France, mais encore de l’AFJE et de la FIM, un guide d’application reprenant l’ensemble des bonnes pratiques afin d’implémenter le secret des affaires en entreprise http://www.cci-paris-idf.fr/presse/communiques/guide-protection-du-secret-des-affaires-presse

 

En complément, parmi nos offres de services, nous sommes actuellement le seul cabinet à pouvoir proposer un règlement juridique interne de protection des secrets d’affaires outre un pilotage dédié de gouvernance des informations (RGPD, Sapin 2, …) : http://www.data-squared.fr/

 

Fort de notre expertise et de notre investissement sur cette thématique, retrouvez ici nos nombreuses contributions et interviews : http://demaisonrouge-avocat.com/medias/presse/

Ainsi que notre vidéo :

https://www.bing.com/videos/search?q=de+maison+rouge+secret+des+affaires&&view=detail&mid=A15B1A5A48FDED9330C3A15B1A5A48FDED9330C3&&FORM=VRDGAR

 

 

La nouvelle politique publique de sécurité économique

La notion de sécurité économique et intelligence stratégique – qui se substitue désormais à celle d’intelligence économique – se dessine peu à peu au plus haut niveau de l’Etat

https://www.lesechos.fr/politique-societe/gouvernement/0301929713838-lelysee-arrete-sa-strategie-de-defense-economique-2190117.php

 

Après la réflexion à laquelle nous avons contribué l’hiver dernier, http://demaisonrouge-avocat.com/2018/07/03/dispositif-public-dintelligence-economique-letat-assure-la-continuite-a-minima/ l’architecture retenue se met en place :

 

Par ailleurs, au titre du projet de loi PACTE, un amendement prévoit la création d’une délégation parlementaire à la sécurité économique, outre une modification du régime de contrôle et de sanctions des investissements étrangers https://portail-ie.fr/short/1938/loi-pacte-de-nouvelles-armes-pour-controler-les-investissements-etrangers-en-france

 

Enfin, cet ensemble serait regroupé au sein d’un conseil national de sécurité économique, à composition interministérielle, à l’instar de ce que nous proposions sous la forme de conseil de sécurité nationale avec une déclinaison économique, à l’instar du CFIUS américain.

 

A noter, en lien direct, une analyse lucide sur l’approche française de renseignement et sécurité économiques https://www.lesechos.fr/idees-debats/editos-analyses/0301845046361-espionnage-economique-le-grand-tabou-francais-2187675.php

 

 

Indépendance stratégique et guerre économique

Nous avons livré dernièrement au Figaro, conjointement avec nos amis Christian HARBULOT, Ali LAÏDI, Nicolas MOINET et Eric DELBECQUE un constat malheureusement implacable sur l’actualité géopolitique de guerre économique : http://premium.lefigaro.fr/vox/politique/2018/09/13/31001-20180913ARTFIG00306-pourquoi-il-est-urgent-de-penser-notre-strategie-dans-la-guerre-economique-mondiale.php

 

En effet, tout nous pousse à croire que dans le changement de paradigme désormais engagé, les affrontements économiques et commerciaux participent à ces grandes manœuvres géostratégiques où l’Europe, se trouve prise en étau faute de volonté publique. C’est le discours que nous avons dernièrement tenu devant la fondation Res Publica en présence de Jean-Pierre CHEVENEMENT https://www.fondation-res-publica.org/agenda/L-Europe-face-a-l-extraterritorialite-du-droit-americain_ae597580.html

 

Plusieurs faits marquants pour se convaincre de cette nouvelle distribution des cartes :

 

 

Malgré toutes ces gesticulations, qui témoignent globalement d’une certaine fébrilité, que le jeu du président américain se plait à alimenter, in fine, nous courrons au-devant d’une guerre froide économique (ce qui n’exclut pas de chaudes tensions ici ou là à terme) où se feront face à face deux blocs : l’un asiatique avec pour chef de file la Chine, l’autre occidental avec les USA à sa tête. Cet assemblage se dessine par les nouveaux traités bilatéraux négociés à tour de bras par Donald TRUMP pour enrôler des ralliements, parfois imposés (et la forte tentation de découpler la Corée du Nord avec la Chine).