Ce fragile secret professionnel

Dernier apanage de la profession d’avocat, bien que souvent combattu par certaines juridictions (http://www.institut-ie.fr/bsa/BSA_02_12_2012.pdf ), mais néanmoins rappelé au bon souvenir du législateur (cf. loi Sapin 2 https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028278976 ), ce secret fait bien souvent fantasmer.

 

Il n’est pourtant que la nécessaire confiance que place le client dans son interlocuteur professionnel, chargé de protéger son intimité. C’est pourquoi ce secret « absolu » se trouve également conféré au médecin comme au confesseur.

 

Ce n’est pas le cas pour le banquier (en dépit de la croyance dans le secret bancaire) ou pour l’expert-comptable.

 

Dans cette espèce, le contribuable pensait pouvoir écarter des débats une pièce constituée d’une correspondance entre l’avocat et l’expert-comptable, saisi par l’Administration fiscale et ayant justifié un redressement.

 

Les juges ont rejeté l’argument au motif que si une correspondance entre l’avocat et son client doit être couverte par le secret professionnel – et de fait échapper à la connaissance du juge – tel n’est pas le cas s’agissant d’un échange entre l’avocat et l’expert-comptable.

 

Cass. Com. 15 mars 2017, n°15-25.649

 

 

S’agissant du renforcement de la confidentialité entre l’avocat et son client, en revanche, la CEDH est venu garantir le principe, estimant que même le secret d’Etat ne pouvait limiter le secret professionnel.

 

CEDH 25 juillet 2017, M / Pays-Bas (AIVD)

Secret professionnel, extensions du domaine de la confidentialité

Obligation inhérente à toute fonction et/ou activité économique, le secret professionnel est en principe rigoureusement imposé par certaines catégories professionnelles obligées « par état » (avocats, activités médicales, ministre du culte).

 

http://www.institut-ie.fr/bsa/BSA_02_12_2012.pdf

 

Elle est rendue nécessaire à raison de la protection de la connaissance de l’intimité d’une personne qui se dévoile  à l’égard d’un professionnel (aveux, confession, état médical, …).

 

En réalité, ce qu’il convient davantage de dénommer « confidentialité » professionnelle, tend désormais à couvrir un large champ d’application, eu égard aux informations connues au sein de la structure, ce qui rejoint la préoccupation majeure menée à travers nos travaux d’étude sur la protection des données de l’entreprise.

 

Ainsi, parmi quelques extensions récentes, nous relevons :

 

–          L’obligation de discrétion en ligne d’un agent public : le fait, pour un policier, de révéler des informations relatives aux services où il exerce ses fonctions justifie un licenciement pour faute (CE, 3e et 8e ch., 2 mars 2017).

 

–          De même, un fonctionnaire de police ne peut se retrancher derrière le droit à la liberté d’expression pour avoir frauduleusement consulté le ficher des infractions pénales (STIC), à des fins personnelles (CE, 31 mars 2017).

 

–          La confidentialité des correspondances entre avocats couvre également les pièces et annexes joints aux courriers échangés (CA Aix-en-Provence, 25 avr. 2017).

 

–          Le Conseil constitutionnel a validé les obligations de secret entourant les fonctions de défenseur syndical en matière prud’homale et les sanctions attachées, prévues par l’article L 1453-8 du Code du travail (Cons. constit., 7 avr. 2017, n°2017-623 QPC).

 

–          Le nouveau Code de déontologie de l’Inspection du travail a notamment introduit des obligations de confidentialité pesant sur les inspecteurs du travail à raison des secrets de fabrication et procédés d’exploitation dont ils ont connaissance dans l’exercice de leur mission (Décret 2017-541 du 12 avril 2017).

 

–          Enfin, le nouveau Code de déontologie de la profession de Commissaire aux comptes enferme (et reprend) les mêmes astreintes de secret et de discrétion, en dehors des cas d’alerte prévus par la Loi (Décret 2017-540 du 12 avril 2017).

 

 

De la confidentialité des correspondances électroniques : entre pudeur française et extraterritorialité américaine

Edward Snowden ayant révélé qu’aux Etats-Unis Mickey n’était pas le seul à avoir de « grandes oreilles », l’enjeu de l’interception des correspondances électroniques est effectivement devenu essentiel en matière de renseignement.

 

Ainsi, hormis les cas légaux prévus par la Loi (cf. chapitre VIII du Code de la sécurité intérieure), nul n’est autorisé à prendre connaissance du contenu de la correspondance échangée entre tiers. Cette transgression est pénalement réprimée (article 226-15 du Code pénal).

 

Le Décret n°2017-428 du 28 mars 2017 relatif à la confidentialité des correspondances électroniques privées, pris en application de la loi pour la république numérique, est venu réglementer les obligations pesant sur les opérateurs et fournisseurs de services en la matière https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2017/3/28/ECFI1706935D/jo/texte

 

A rapprocher d’une décision récente de la Cour de Californie, déboutant Google qui contestait une réquisition du 30 juin 2016 émise par le gouvernement fédéral qui ordonnait à Alphabet de communiquer des contenus provenant de comptes Gmail, en ce compris s’agissant de données hébergées en dehors du territoire américain. Confirmant le jugement de première instance, le juge californien estime que l’opérateur doit communiquer à première demande les informations demandées, y compris concernant les données présentes au sein de data centers situés hors des USA http://www.silicon.fr/mails-stockes-hors-etats-unis-google-somme-collaborer-173081.html

 

Du devoir de révélation du commissaire aux comptes – loi Sapin 2 et abus

Le commissaire aux comptes (CAC) d’une société commerciale a une obligation légale d’alerte se traduisant en dernier lieu par une révélation aux autorités judiciaires (article L 823-12 du Code de commerce).

 

La loi dite Sapin 2 du 9 décembre 2016 a également introduit une dérogation au secret professionnel du commissaire aux comptes pour des faits irréguliers relative aux agissements des personnes soumises au contrôle de la Banque Centrale Européenne (BCE).

 

Par ailleurs, s’agissant des obligations de révélation de faits prétendument délictueux dans l’exercice de ses fonctions, un CAC a cependant été sanctionné dans la mesure où il avait agi ave intention de nuire à la société contrôlée par ses soins https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000034215110&fastReqId=200237888&fastPos=1

Cass com., 15 mars 2017, n°14-26970

 

De la confidentialité en matière de saisie-contrefaçon

Bien que brutale, et fondée sur une procédure ad hoc, la saisie-contrefaçon n’en est pas moins enfermée dans un cadre garantissant les intérêts de la partie saisie.

 

Ainsi, à l’instar de ce qui pourrait être prévu par la directive UE n°2016/943 du 8 juin 2016 sur le secret des affaires, il est possible d’aménager un périmètre de confidentialité pour préserver les droits de la partie saisie et s’éviter une divulgation préjudiciable.

 

Par un important arrêt de la Cour de cassation, il a été fait droit à un tel aménagement de la procédure destiné à protéger les pièces couvertes par le secret, la demande initiale du saisissant ayant initialement formulée au moyen d’une requête non contradictoire.

 

Ce faisant, sur la base d’une disposition du Code de la propriété intellectuelle (CPI article R 716-5) le juge suprême a entériné ce qui pourrait s’imaginer le cas échéant dans un procédure ad hoc relative au secret des affaires ou sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile http://demaisonrouge-avocat.com/2017/02/17/article-145-cpc-exception-au-contradictoire-et-proportionnalite/

 

Cass. Com. 1er mars 2017, n°15-16159

 

 

De la pertinence de l’information qualifiée

L’intelligence économique, dont l’information est le matériau de base à l’instar de la donnée devenue le pétrole du 21ème siècle, nous enseigne constamment combien il est précieux de pouvoir disposer d’un renseignement pour anticiper toute décision stratégique.

 

Le principe vaut in fine autant pour le métier du big data que du renseignement d’Etat : à savoir : posséder une information fiable et qualifiée, conférant un atout décisif.

http://www.veillemag.com/Le-rapport-de-l-humain-a-l-information -entre-pouvoir-et-servitude- Entretiens-croises-entre-Alain-Juillet-expert-en_a3113.html

 

C’est tout l’enjeu actuel autour de l’open data, qui constitue une ressource importante pour les acteurs qui se nourrissent de telles informations, et la crainte, corrélativement, pour ceux qui s’obligent à se déposséder de tels renseignements (et à se dévaloriser d’autant). Cette différence de points de vue avait cristallisé les débats lors de l’adoption de la Loi pour une république numérique

 

C’est la raison pour laquelle des acteurs publics sont peu pressés de livrer leurs secrets d’affaires.

En l’espèce, il s’agit d’une vieille affaire, visant la SNCF, qui avait déjà été jugée, et qui vient d’être confirmée http://demaisonrouge-avocat.com/2013/01/09/la-sncf-emprunte-des-voies-leonines/ L’opérateur ferroviaire était poursuivi au titre de l’abus de position dominante au motif qu’étant gestionnaire des horaires d’utilisation des voies il s’attribuait les meilleurs créneaux au détriment de la concurrence. La sanction précédemment prononcée a été confirmée.

 

Cass. Com., 22 nov. 2016, n°14-28224 et n°14-28862

 

 

A l’inverse, l’ARCEP, autorité administrative indépendante (AAI) en charge de la régulation des réseaux, entend publier et faire connaître au grand public l’état de la couverture mobile. Ce faisant, les opérateurs télécoms s’obligent à renseigner sur leurs infrastructures. http://www.arcep.fr/index.php?id=8571&no_cache=1&tx_gsactualite_pi1%5Buid%5D=1924&tx_gsactualite_pi1%5Bannee%5D=&tx_gsactualite_pi1%5Btheme%5D=&tx_gsactualite_pi1%5Bmotscle%5D=&tx_gsactualite_pi1%5BbackID%5D=26&cHash=693d9aef86ebe10d7ff08e745fd863d5

 

ARCEP, décision n°2016-1678 du 6 décembre 2016

 

Le secret sous toutes ses formes

Alors que la directive européenne sur la protection du secret des affaires du 8 juin 2016 a donné deux ans aux états-membres de l’UE pour la transposer, le secret relève d’autres activités de nature professionnelle qui ne doivent pas être confondues.

 

Il mérite tout autant protection.

 

Deux décisions en font état :

 

–          S’agissant du secret des sources des journalistes, qui avait fait débat notamment pendant l’affaire dite des « fadettes » qui avait permis à la DCRI (devenue DGSI) d’identifier par les numéros d’appels figurant les relevés téléphoniques les magistrats informant des journalistes du Monde, la loi liberté, indépendance et pluralisme des médias avait tenté de créer une protection absolue. Cette disposition a cependant été jugée contraire à la Constitution au motif que l’intérêt public commande que les délits puissent être néanmoins poursuivis, d’une part, et que dès lors l’immunité accordée aux journalistes était trop large, d’autre part.

Cons. Const. 10 nov. 2016, 2016-738 DC

 

–          S’agissant du secret professionnel, la cour de cassation a rappelé qu’une mesure in futurum prononcée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne pouvait se heurter au secret des affaires, d’une part, mais devait néanmoins exclure des saisies opérées les correspondances échangées entre un avocat et son client.

Cass. Civ 1e, 3 nov. 2016, n°15-20.495

 

A rappeler qu’en matière de cybersécurité, le CCBE a publié un guide pour assurer la protection des systèmes d’information et de correspondance des avocats européens :

http://ccbe.eu/fileadmin/speciality_distribution/public/documents/IT_LAW/ITL_Guides_recommentations/FR_ITL_20160520_CCBE_Guidance_on_Improving_the_IT_Security_of_Lawyers_Against_Unlawful_Surveillance.pdf

Du secret professionnel de l’expert comptable

Nous avons déjà plusieurs fois abordé la question du secret professionnel de l’avocat, parfois contesté par les tribunaux http://www.institut-ie.fr/bsa/BSA_02_12_2012.pdf

 

Nous relevons ici une étonnante décision, de 2015, de la Cour de cassation, établissant une confidentialité plutôt extensive du secret professionnel de l’expert-comptable, à laquelle la première chambre civile ne nous avait pas habitué.

 

En l’occurrence, le litige initial portait sur la démonstration à faire de la volonté d’une partie à l’instance de céder son fonds de commerce, ce que réfutait le commerçant (du moins son mandant). Pour attester de l’intention de vendre du cédant qui s’était rétracté, l’acquéreur produisait un courrier adressé par le vendeur à son expert-comptable faisant état de sa volonté de céder son commerce.

 

Ce courrier avait vraisemblablement été obtenu auprès de l’expert-comptable par le cessionnaire.

 

Ce faisant, la Cour a estimé que l’expert-comptable avait trahi la confiance de son client et avait violé le secret professionnel auquel il était astreint, énonçant que « quel que soit l’objet de la mission dont il est chargé par contrat, l’expert-comptable est tenu à un secret professionnel relativement aux faits qu’il n’a pu connaître qu’en raison de la profession qu’il exerce ».

 

Cass. Civ. 1ère, 10 sept. 2015, n°14-22699

Violation de la confidentialité et du secret professionnel

Deux récentes affaires démontrent la fermeté des juridictions quant au respect des obligations de confidentialité (ce qui n’est pas sans mettre en exergue une certaine asymétrie voire une schizophrénie au vu des décisions recensées dans le post ci-dessus).

 

  • Dans le premier cas, une société commerciale avait confié à un prestataire la refonte de son site d’e-commerce. Le contrat de réalisation de prestations de conception, hébergement et maintenance intégrait une clause de confidentialité, imposant au webdesigner une obligation de non-divulgation de certaines informations liées à cette mission. Ayant opéré un changement d’hébergeur en cours d’exécution du contrat, le Tribunal de commerce de Paris a estimé qu’il y avait eu violation de l’obligation de confidentialité.

 

T. com Paris, 15 févr. 2016, Destock Mubles / Blue Acacia

 

  • Dans une autre espèce, relevant de la matière pénale cette fois, un inspecteur des impôts avait avisé un contribuable d’éléments de son dossier relatifs à la vérification opérée par un autre inspecteur du service sur ce même contribuable. En d’autres termes, l’inspecteur avait révélé des informations qui étaient couvertes par le secret professionnel. En conséquence, il a été condamné pour ce motif.

 

Cass. Crim., 1er mars 2016, n°14-87577

Le pouvoir d’investigation de l’expert du CE s’étend à la société mère d’un groupe

Nous avons déjà abordé ce point, comme étant, pour l’entreprise, un mode de renseignement économique contraint où elle se trouve débitrice de l’information http://demaisonrouge-avocat.com/2014/05/19/lexpert-du-ce-enqueteur-comptable-aux-larges-pouvoirs/

 

Outre les dispositions de l’article L. 2323-7, dernier alinéa, prévoyant :

 « Le comité d’entreprise peut se faire assister de l’expert-comptable de son choix en vue de l’examen des orientations stratégiques de l’entreprise. Cette possibilité de recours à l’expert-comptable ne se substitue pas aux autres expertises. Par dérogation à l’article L. 2325-40 et sauf accord entre l’employeur et le comité d’entreprise, le comité contribue, sur son budget de fonctionnement, au financement de cette expertise à hauteur de 20 %, dans la limite du tiers de son budget annuel. »

 

Le comité d’entreprise peut se faire assister d’un expert-comptable de son choix :

  • En vue de l’examen annuel des comptes annuels ;
  • En vue de l’examen des orientations stratégiques de l’entreprise ;
  • Dans les conditions prévues aux articles L. 2323-78 et suivants, relatifs à l’exercice du droit d’alerte économique ;
  • Lorsque la procédure de consultation pour licenciement économique d’au moins dix salariés dans une même période de trente jours, prévue à l’article L. 1233-30, est mise en œuvre ;
  • Dans les conditions prévues aux articles L. 2323-21 à L. 2323-26-1 A, relatifs aux offres publiques d’acquisition.

 

Globalement, la mission de l’expert-comptable porte sur tous les éléments d’ordre économique, financier ou social nécessaires à la compréhension des comptes et à l’appréciation de la situation de l’entreprise. L’expert-comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes

 

Confirmant cette approche, les juges de la Cour d’appel de Lyon ont rappelé que, dans le cadre de sa mission, l’expert du CE avait le droit de se faire communiquer les informations relatives aux orientations stratégiques de l’entreprise, celle-ci pouvant ête la tête de pont d’un groupe. En l’occurrence, l’expert était nommé par le CE d’une filiale d’un groupe, et son pouvoir d’investigation, selon les juges, s’étendait aux orientations stratégiques de la société mère, dès lors qu’elle pilote l’ensemble, constituant de facto une unité économique et sociale.

 

CA Lyon, 8 janv. 2016, n°14-09041