Sécurité et contre-espionnage économiques

Les temps géopolitiques incertains – associés au mouvements de mécontentement de masses – conduisent à repenser et à mieux définir la notion de sécurité économique, et davantage encore celle de sécurité nationale, qui fait toutefois défaut en France sauf à s’en remettre aux dispositions de l’article L. 1111-1 du Code de la défense https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=33BE82391B5BD85A5AB7402D46D9FA2C.tplgfr43s_2?idSectionTA=LEGISCTA000006166887&cidTexte=LEGITEXT000006071307&dateTexte=20181205 insuffisantes en regard de la guerre économique qui fait rage actuellement.

 

A lire, cette étude du Figaro qui met au grand jour cette préoccupation : http://premium.lefigaro.fr/conjoncture/2018/10/21/20002-20181021ARTFIG00114-pillage-technologique-comment-la-france-tente-de-se-proteger.php et encore le rapport parlementaire d’information sur le diplomatie économique de la France http://www.assemblee-nationale.fr/15/rap-info/i1241.asp et encore cette analyse http://premium.lefigaro.fr/vox/monde/2018/10/29/31002-20181029ARTFIG00259-renaud-girard-sortir-de-l-impuissance-strategique-europeenne.php

 

Plusieurs mécanismes sont cependant timidement adoptés pour protéger les activités commerciales et industrielles françaises des ingérences économiques extra-européennes.

 

Nous relevons à cet égard :

 

  • Le décret du 29 novembre 2018 (appelé à tort « décret Montebourg ») qui élargit les dispositions de l’article L. 151-3 du Code monétaire et financier (contrôle des investissements étrangers soumis à autorisation préalable de l’Etat) aux activités du numérique, à savoir notamment les activités portant sur les matériels ou dispositifs techniques de nature à permettre l’interception des correspondances ou conçus pour la détention à distance des conversations ou la captation de données informatiques, d’une part, et les activités de production de biens ou prestations de services dans le secteur de la sécurité des systèmes d’information exercées au profit d’un opérateur de type OIV, d’autre part.

 

  • La loi PACTE, qui modifie le régime des sanctions des IEF, mais encore procède à la création d’une délégation parlementaire à la sécurité économique (ce qui contraint l’Exécutif en la matière, désormais contrôlé par le Parlement) et enfin qui envisage de simplifier la protection des inventions et de renforcer la validité et la sécurité juridique des brevets.

 

Ces contre-mesures sont encore parcellaires, mais menées conjointement avec la loi sur le secret des affaires (ici en vidéo https://bfmbusiness.bfmtv.com/france/loi-sur-le-secret-des-affaires-un-nouveau-droit-au-secret-pour-les-entreprises-1576189.html ) outre l’initiative actuellement en cours, à laquelle nous sommes associé, pour refondre la loi de blocage et répondre aux besoins en matière de protection numérique, droits d’accès et localisation des données stratégiques des entreprises.

 

 

Renseignement économique : la bataille de l’Atlantique

Les relations internationales étant de plus en plus tendues entre l’Europe – et en particulier la France – et les Etats-Unis, en dépit des démonstrations de façade vécues à l’occasion du 11 novembre 2018, il est désormais loin le temps où Hubert Védrine, alors ministre des Affaires étrangères disait s’agissant de la position de la France envers les Etats-Unis d’Amérique : « amis, alliés, mais pas alignés ».

 

Depuis lors, de nombreux éléments rendus publics témoignent de cette position « d’agresseur » des USA dans cette nouvelle bataille de l’Atlantique :

 

Un consistant dossier inédit en la matière du Figaro, opportunément sorti après les mouvements d’humeur de Donald Trump envers la France lors de son passage à Paris pour les commémorations du centenaire de l’armistice de 1918 :

 

 

A noter que la note de la DGSI mentionnée dans l’article relatif à l’ingérence des cabinets anglo-saxons est très largement inspirée de notre étude PENSER LA GUERRE ECONOMIQUE. BREVIAIRE STRATEGIQUE https://www.vapress.fr/shop/PENSER-LA-GUERRE-ECONOMIQUE_p53.html sortie en février 2018 …

 

En complément, cette bataille de l’Atlantique fait également rage en matière aéronautique :

 

 

L’espionnage économique chinois, une réalité si récente ?

Depuis que la Chine a affirmé au grand jour ses intentions d’affirmation de puissance en matière économique (et militaire) http://www.esprit-ri.fr/guerres-economiques-retour-etats/ la menace est devenue réelle, ou tout du moins, dans un monde diplomatique habituellement feutré, les choses peuvent désormais être dites plus clairement.

 

C’est pourquoi la DGSI a cru pouvoir communiquer sur le sujet de l’espionnage économique chinois via le Figaro :

 

http://premium.lefigaro.fr/actualite-france/2018/10/22/01016-20181022ARTFIG00246-les-revelations-du-figaro-sur-le-programme-d-espionnage-chinois-qui-vise-la-france.php

 

Si le dossier est complet sur le sujet, il ne fait cependant qu’énoncer des techniques connues, qui peuvent être imputées à tout autre acteur économique mondial …

 

L’OMC à l’épreuve de la guerre commerciale

Voulue et imposée par les Etats-Unis en 1994, comme étant leur relais de puissance et d’extension de leur modèle économique, à l’origine de la globalisation actuelle (la globalisation étant précisément, à la différence de la mondialisation, l’extension à toute la surface du globe, du même et seul modèle économique), l’OMC est aujourd’hui en panne.

 

L’administration américaine a tout d’abord dénoncé la duperie des Chinois, afin de les accuser d’avoir masqué un interventionnisme d’Etat contraire aux principes directeurs de la superstructure https://infoguerre.fr/2018/08/recherche-de-liberte-strategique/

 

Désormais, Donald TRUMP, qui revient à des guerres tarifaires et douanières classiques, menace de quitter l’OMC qui travaille pourtant à son avantage comme en témoigne les décisions de l’instance des règlements rendues en sa faveur depuis sa création. Cela traduit un massage de l’impérialisme au patriotisme économique (America First.)

 

Quelques éléments de réflexion pour comprendre cette mutation :

http://premium.lefigaro.fr/conjoncture/2018/10/22/20002-20181022ARTFIG00290-l-omc-au-coeur-de-la-guerre-commerciale-doit-se-reformer.php

 

http://premium.lefigaro.fr/conjoncture/2018/10/22/20002-20181022ARTFIG00262-omc-le-reglement-des-differends-menace-de-paralysie-par-washington.php

 

FCPA : la doctrine du DOJ contrariée par un juge américain

Dans les affaires BNP PARIBAS, ALSTOM, Société Générale (à nouveau récemment sanctionnée, …) le ministère de la Justice américain (ou DoJ pour Departement of Justice) avait fondé sa puissance de coercition (voir ici https://www.arretsurimages.net/emissions/arret-sur-images/iran-et-sanctions-us-les-entreprises-sont-obligees-de-se-taire ) sur l’application extraterritoriale des lois américaines destinées à frapper et/ou intimider les fleurons européens.

 

Cette doctrine, imaginée par l’administration Clinton, puis déployée à plus grande échelle sous l’administration Obama a été d’une très grande efficacité, instituant une véritable terreur économique, loin du « doux commerce » de Montesquieu et des principes d’Adam Smith.

 

Cependant, c’était sans compter sur l’indépendance des juges américains qui, saisit d’une affaire reposant sur cette interprétation extraterritoriale de l’exécutif américain (ce que la loi ne dit pas), a fait une entorse à cet interventionnisme juridique :

 

16-1010-cr

United States v. Hoskins

UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE SECOND CIRCUIT

24 août 2018

 

Hoskins, un salarié d’Alstom qui travaillait en France, a commis des actes de « conspiration » aux yeux de la loi américaine, précisément en violation du FCPA. Les actes de corruption d’Alstom ont en partie été commis aux Etats-Unis, ce qui a motivé les poursuites américaines contre Hoskins.

Le problème juridique principal posé à la Cour est que Hoskins ne rentre pas dans les catégories de personnes visées par le FCPA, texte sur le fondement duquel il était pourtant poursuivi en tant qu’étranger. En effet, le FCPA n’est applicable qu’aux émetteurs de valeurs mobilières et leur personnel, aux sociétés ou personnes physiques américaines, ou aux sociétés ou personnes étrangères ayant commis des actes sur le territoire américain. Si Hoskins a bien commis des actes de conspiration au sens du FCPA, il ne rentre pas dans les 3 catégories de personnes énumérées, la Cour devait donc décider si elle appliquait tout de même le texte ou non.

Dans sa décision, la Cour a commencé par rappeler que le FCPA ne pouvait avoir d’effet que sur les catégories de personnes qu’il énumère limitativement, et a considéré que Hoskins ne remplissait les critères d’aucune catégorie. Ensuite, elle s’est penchée sur les travaux préparatoires du FCPA, et a constaté que ceux-ci excluaient les personnes étrangères placées dans la même situation que Hoskins. Enfin, la Cour a considéré qu’il existait une présomption contre l’extraterritorialité du FCPA, en l’absence de dispositions contraires de la part du Congrès. Elle rejette donc partiellement le jugement de première instance sur ce point.

En revanche, elle renvoie l’affaire en première instance s’agissant de l’accusation selon laquelle Hoskins aurait agi en tant qu’agent d’Alstom US et aurait participé à des actes de conspiration commis par des personnes étrangères sur le sol américain.

 

 

La nouvelle politique publique de sécurité économique

La notion de sécurité économique et intelligence stratégique – qui se substitue désormais à celle d’intelligence économique – se dessine peu à peu au plus haut niveau de l’Etat

https://www.lesechos.fr/politique-societe/gouvernement/0301929713838-lelysee-arrete-sa-strategie-de-defense-economique-2190117.php

 

Après la réflexion à laquelle nous avons contribué l’hiver dernier, http://demaisonrouge-avocat.com/2018/07/03/dispositif-public-dintelligence-economique-letat-assure-la-continuite-a-minima/ l’architecture retenue se met en place :

 

Par ailleurs, au titre du projet de loi PACTE, un amendement prévoit la création d’une délégation parlementaire à la sécurité économique, outre une modification du régime de contrôle et de sanctions des investissements étrangers https://portail-ie.fr/short/1938/loi-pacte-de-nouvelles-armes-pour-controler-les-investissements-etrangers-en-france

 

Enfin, cet ensemble serait regroupé au sein d’un conseil national de sécurité économique, à composition interministérielle, à l’instar de ce que nous proposions sous la forme de conseil de sécurité nationale avec une déclinaison économique, à l’instar du CFIUS américain.

 

A noter, en lien direct, une analyse lucide sur l’approche française de renseignement et sécurité économiques https://www.lesechos.fr/idees-debats/editos-analyses/0301845046361-espionnage-economique-le-grand-tabou-francais-2187675.php

 

 

Indépendance stratégique et guerre économique

Nous avons livré dernièrement au Figaro, conjointement avec nos amis Christian HARBULOT, Ali LAÏDI, Nicolas MOINET et Eric DELBECQUE un constat malheureusement implacable sur l’actualité géopolitique de guerre économique : http://premium.lefigaro.fr/vox/politique/2018/09/13/31001-20180913ARTFIG00306-pourquoi-il-est-urgent-de-penser-notre-strategie-dans-la-guerre-economique-mondiale.php

 

En effet, tout nous pousse à croire que dans le changement de paradigme désormais engagé, les affrontements économiques et commerciaux participent à ces grandes manœuvres géostratégiques où l’Europe, se trouve prise en étau faute de volonté publique. C’est le discours que nous avons dernièrement tenu devant la fondation Res Publica en présence de Jean-Pierre CHEVENEMENT https://www.fondation-res-publica.org/agenda/L-Europe-face-a-l-extraterritorialite-du-droit-americain_ae597580.html

 

Plusieurs faits marquants pour se convaincre de cette nouvelle distribution des cartes :

 

 

Malgré toutes ces gesticulations, qui témoignent globalement d’une certaine fébrilité, que le jeu du président américain se plait à alimenter, in fine, nous courrons au-devant d’une guerre froide économique (ce qui n’exclut pas de chaudes tensions ici ou là à terme) où se feront face à face deux blocs : l’un asiatique avec pour chef de file la Chine, l’autre occidental avec les USA à sa tête. Cet assemblage se dessine par les nouveaux traités bilatéraux négociés à tour de bras par Donald TRUMP pour enrôler des ralliements, parfois imposés (et la forte tentation de découpler la Corée du Nord avec la Chine).

 

 

UE vs GAFAM : du RGPD au Cloud act

Nous soutenons que l’adoption du Cloud act n’est pas une réponse directe au RGPD, qu’il viole néanmoins sans vergogne, mais une affirmation d’autorité politique sur les opérateurs américains du numérique.

 

En revanche, il est acquis que l’Europe cherche à contraindre les GAFAM dans ce bras de fer transatlantique, que ce soit :

 

Toutefois, relevons cette analyse du directeur de l’IFRI qui dénonce un manque de vision géopolitique de la donnée de la part de l’UE : https://www.ifri.org/fr/espace-media/lifri-medias/donnees-lue-ne-pense-termes-geopolitiques

 

Au final, peut-être que cette domination sans partage des GAFAM sera mise au ban par l’administration américaine elle-même, en application de la législation anti-trust : https://www.latribune.fr/technos-medias/internet/trump-etudierait-une-procedure-antitrust-contre-google-et-facebook-791368.html

 

 

RGPD vs Cloud Act, nouveau cyber affrontement

Tandis que le RGPD entrait en vigueur le 25 mai dernier, à peine avait-il vu le jour en matière de protection des données personnelles que les Etats-Unis avaient auparavant adopté le Cloud Act destiné à contraindre les opérateurs technologiques américains à communiquer les données de citoyens américains, où que celles-ci soient hébergées. Il s’agit donc d’un nouvel acte extraterritorial à compétence universelle. https://portail-ie.fr/analysis/1902/cloud-act-loffensive-americaine-pour-contrer-le-rgpd

 

En réalité il s’agit d’un texte adopté – avec un consensus fort des démocrates et des républicains – le 23 mars 2018, lequel clarifie la portée d’une loi fédérale préexistante. La Cour suprême était en effet saisie d’un litige visant Microsoft qui résistait à la communication de données stockées en Irlande au bénéfice de la NSA et devait débattre de l’application de ce texte en dehors du territoire national. Le Clarifying Lawful Orverseas Use of Data Act (Cloud Act), intégré à la loi de finances et adopté le 23 mars se révèle être une nouvel acte d’ingérence numérique des USA après les précédents cas d’extraterritorialité que ce blog a déjà relayé et en partie objet de notre dernier ouvrage https://livre.fnac.com/a11768721/Olivier-De-Maison-Rouges-Penser-la-guerre-economique

 

Ce faisant, le Cloud Act est en opposition avec les dispositions de l’article 48 du RGPD sur les transferts de données personnelles dès lors qu’il donne le privilège extraordinaire aux USA d’accéder en tout endroit de la planète aux informations de personnes, sans que celles-ci n’en soient avisées et sans décision judiciaire (sur simple requête des autorités américaines).

Ce d’autant que suite à l’invalidation du Safe Harbor https://portail-ie.fr/analysis/1313/laffaire-safe-harbor-un-acte-dindependance-numerique l’UE et les USA avaient défini un nouvel acte transatlantique dénommé Privacy Shield qui sera évalué jusqu’au 1er septembre prochain, mais dont l’application semble de toute évidence avoir été écartée comme en témoigne l’affaire Facebook-Cambridge Analtytica http://www.europarl.europa.eu/news/fr/press-room/20180611IPR05527/les-etats-unis-doivent-se-conformer-au-privacy-shield-d-ici-le-1er-septembre

 

La question de souveraineté numérique est donc plus que jamais pertinente et devra convaincre les entreprises européennes à choisir des opérateurs européens. Notre tribune sur ce sujet : https://www.efcse.eu/fr-fr/news/20180511_[EFCSE.EU]_TRIBUNE_CHAMPION_EUROPEEN_NUMERIQUE_[FR].pdf Dans le cadre de la transposition de la directive sur le secret des affaires, nous avions apr ailleurs recommandé que les données relevant de ces informations stratégiques soient hébergées sur le sol européen. Le législateur n’a malheureusement pas repris cette idée.

Entre guerre commerciale et guerre économique

La politique économique internationale de Donald TRUMP, ramenée à son slogan America first, est une rupture avec celle antérieurement menée par l’administration OBAMA (lequel s’était hâtivement vu remettre un prix Nobel de la paix, qui n’était en aucun cas un prix Nobel de la paix économique).

 

Depuis, Donald TRUMP qui croit davantage au rapport de force économique franc et viril, a ouvert le front d’une guerre commerciale qui ressemble aux luttes économiques faites à coups d’embargos et de droits de douanes comme cela se pratiquait avant l’érection de l’OMC, avec une certaine franchise qui avait depuis lors disparu.

 

C’est dans le cadre de cette suzeraineté économique qui a antérieurement prévalu que la Société Générale a encore été amenée à solder avec le Department of justice (DoJ) un litige à hauteur de 1,3 milliards de dollars http://premium.lefigaro.fr/societes/2018/06/04/20005-20180604ARTFIG00291-la-societe-generale-solde-deux-anciens-contentieux.php

Dans ce contexte, l’IFRI en a déduit que s’agissant des règlementations commerciales et financières US, c’était désormais comply or die https://www.ifri.org/fr/publications/notes-de-lifri/potomac-papers/comply-or-die-entreprises-face-lexigence-de-conformite c’est effectivement la triste réalité.

 

 

De manière bien plus directe, l’administration TRUMP a dernièrement relevé les barrières tarifaires sur les importations d’acier, pénalisant les entreprises européennes et chinoises. En dépit des ententes de façade affichées, aucun dirigeant européen n’est parvenu à infléchir cette position ferme. Aussi, en guise de riposte, le règlement UE n°2018/886 du 22 juin 2018 a frappé divers produits américains importés en Europe. https://www.actualitesdudroit.fr/browse/transport/douane/14275/conflit-usa-ue-sur-l-acier-et-l-aluminium-la-riposte-de-l-ue

 

 

Si les rapports USA-UE sont revenus à ces luttes commerciales, pour sa part la Chine se livre désormais à une véritable guerre économique, revendiquant son statut de puissance économique alternative :

  • Ainsi, Pékin interdit désormais le transfert de données scientifique vers l’étranger ; cela vaut aussi pour les centres de R&D d’entreprises internationales installés au sein de l’empire du milieu ;
  • Dans le cadre de l’expansion de la nouvelle Route de la soie, la Chine a conclu divers accords internationaux avec les pays « traversés) par cet itinéraire commercial, créant de nouveaux modes de règlements des litiges à l’instar de ce que les USA avaient tenté avec le TAFTA.