Secret des affaires : notre ardente contribution

Ayant été le rapporteur auprès du Ministère de l’économie et des finances (MINEFI /DGE / SISSE) du groupe de travail chargé de la transposition de la directive du 8 juin 2016 sur le secret des affaires, nous avons particulièrement veillé à l’élaboration du texte en cours d’adoption https://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPreparation.do;jsessionid=76FB7B546C7DB0306CCE6E6FD569329E.tplgfr21s_1?idDocument=JORFDOLE000036749877&type=general&typeLoi=prop&legislature=15

 

Si, comme à l’accoutumée, le texte d’origine (PPL de Raphaël GAUVAIN du 19 février 2018) a réservé ses surprises, faisant de cette initiative parlementaire une proposition moins-disante que la directive elle-même qui avait pourtant été le fruit d’un savant compromis et d’un équilibre fragile, le texte a été depuis lors largement « redressé » après discussion et adoption par le Sénat le 17 avril 2018.

 

Une fois encore, le terrain n’avait pas été préparé, laissant des critiques, certes légitimes, s’élever avec force alors que précisément la protection du secret des affaires n’a pas pour objet de sanctionner les journalistes et lanceurs d’alerte, mais davantage de réprimer les actes d’ingérence par des prédateurs économiques.

 

Reconnu pour notre expertise en la matière, et la promotion inlassable depuis plusieurs années, nous avons répondu et/ou donné notre avis :

 

Pour l’heure, la Commission mixte paritaire (CMP) doit se réunir et arbitrer entre la version de l’Assemblée nationale (a minima, après amélioration en grande édictée par le Conseil d’Etat) et celle du Sénat (qui répond aux objectifs réels de protection du secret des affaires).

Secret des affaires et confidentialité des procédures collectives : retour sur l’affaire Challenges et transposition à venir de la directive sur le secret des affaires

Un point juridique – source de confusion à défaut d’évoquer le secret des sources – mérite d’être éclairci.

 

Au préalable il va sans dire que la décision du Tribunal de commerce de Paris ayant condamné Challenges pour avoir relaté la procédure de mandat ad hoc de Conforama est éminemment blâmable. Nous ne pouvons que déplorer une telle sanction. http://www.lepoint.fr/medias/affaire-challenges-conforama-sale-temps-pour-la-liberte-de-la-presse-12-02-2018-2194283_260.php

 

Il convient cependant de ne pas confondre les deux notions juridiques entre secret des affaires et confidentialité des procédures collectives. C’est sur ce dernier fondement que Challenges s’est vu sanctionné, en application de l’article L. 611-15 du Code de commerce qui énonce que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ». En vertu de ce texte, et plus largement des procédures collectives qui se tiennent en chambre du conseil, le tribunal cru pouvoir porter atteinte à la liberté d’informer, créant l’émoi légitime.

 

Mais, à la différence de certains juristes qui en ont fait une lecture rapide et erronée, il n’est pas ici question du secret des affaires qui ne recouvre pas les décisions de Justice, ni les délibérés. Ce ne sont pas les mêmes régimes juridiques applicables.

 

En conséquence, il est faux de prétendre que Challenges a été condamné sur le fondement de la violation du secret des affaires.

 

Bien au contraire, ayant mené les travaux de transposition à venir, la directive sur le secret des affaires rappelle strictement le principe du droit d’informer et du secret des sources. Par voie de conséquence, le secret des affaires ne s’oppose pas à liberté de la presse (article 10 CEDH). En revanche, la procédure judiciaire engagée sur le fondement de la violation du secret des affaires pourra bénéficier du régime de la confidentialité.

 

La proposition de loi de transposition est ici, sous réserve de modifications parlementaires : http://www.assemblee-nationale.fr/15/propositions/pion0675.asp

 

 

Une protection judiciaire du secret des affaires toujours vaporeuse, dans l’attente de la transposition de la directive du 6 juin 2016

Nous avons toujours déploré l’absence de droit positif relatif au secret des affaires, et tout particulièrement de définition du secret des affaires.

 

A cet égard, la directive UE n°2016/943 du 8 juin 2016 nous a déjà donné satisfaction et sa transposition à venir – à laquelle nous avons largement contribué – sera un atout décisif en la matière.

 

Dans cette attente, faute de disposer d’un étalon communément accepté, chaque juridiction et/ou autorité administrative a sa propre acception. De même, à défaut de procédure ad hoc, chaque juridiction estime souverainement les motifs et les conditions permettant ou pas d’avoir accès au secret détenu par un concurrent.

 

Dans une récente affaire, des ex-franchisés qui avaient quitté une enseigne font grief à leur ancien franchiseur d’avoir conservé à leur détriment les remises et ristournes annuelles consenties par leur fournisseur commun. Ils introduisent donc une demande en Justice (article 145 NCPC – mesure in futurum) afin de voir désigner un expert chargé de recouper les informations commerciales permettant de mettre en évidence le dommage subi par les ex franchisés, devenus concurrents de leur ancien franchiseur.

 

Ils sont déboutés en cause d’appel, la juridiction estimant que la mesure sollicitée est trop intrusive, dès lors qu’elle permettrait aux demandeurs d’avoir connaissance des pratiques commerciales de leur concurrente, relevant du secret des affaires.

 

La Cour de cassation annule cette décision estimant que le secret des affaires ne peut faire en tant que tel obstacle à une mesure d’expertise, mais qu’il appartient au juge de circonscrire la mission de l’expert et de l’encadrer de manière à ne pas révéler indûment des informations confidentielles.

 

Cela est dans le droit fil de ce que nous connaîtrons prochainement avec le nouveau régime instituant un « club de confidentialité » afin de préserver le secret des affaires dans le cadre d’une instance judiciaire.

 

Cass. Com. 18 octobre 2017, n°16-15.900

 

 

Le secret mis en lumière

 

Tandis que la transposition de la Directive UE sur le secret des affaires du 8 juin 2016 est à l’œuvre (http://demaisonrouge-avocat.com/wp-content/uploads/2016/09/BSA_-06_2016.pdf ), la technique de la confidentialité à l’heure de la transparence demeure plus que jamais d’actualité.

 

Plusieurs affaires en démontrent la nécessité :

 

Même si c’est de ces marronniers de la presse, un rappel toujours instructif sur l’avantage concurrentiel que Nutella conserve avec sa recette secrète, à l’instar de celle du Coca-Cola, et qui, de fait, à l’opposé d’un droit privatif dont le monopole est limité dans le temps, ne se périme pas (http://www.usinenouvelle.com/article/secrets-de-fabrication-pour-nutella-la-noisette-est-le-nerf-de-la-guerre.N567129http://www.lepoint.fr/economie/les-secrets-de-la-machine-nutella-25-08-2011-1368661_28.php )

 

 

Sur le terrain du droit, le secret agite toujours les prétoires :

 

  •  On sait qu’en principe le principe du contradictoire doit prévaloir (à lire prochainement dans Dalloz IP/IT notre étude sur le sujet). Cependant, sous certaines conditions, ce principe peut se trouver être aménagé par le juge, sans pour autant l’enfreindre.

Ainsi, dans cette affaire, une entreprise sanctionnée par l’Autorité de la Concurrence (AdlC), avait transigée avec cette dernière. Ce protocole était conclu à titre confidentiel, ce qu’un concurrent réfutait, prétextant vouloir en prendre connaissance dans un litige indirect. Le juge judiciaire a rejeté la demande de communication de pièces, estimant qu’une telle transaction avec l’AdlC devait rester couverte par la confidentialité dans la mesure où, si l’entreprise renonçait à toute contestation des griefs, dès lors définitivement reconnus, la convention était conclue entre les parties exclusivement sans que les tiers ne puissent en avoir connaissance (http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/ca17d06.pdf ).

 

CA Paris, 6 juillet 2017,n°17/07296

 

 

  • Le savoir-faire secret d’un acteur économique est défini par un règlement européen http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?qid=1437380319607&uri=CELEX:32014R0316 il est toutefois largement soumis à l’appréciation souveraine des juridictions (in concreto). Dans cette affaire, s’agissant d’un litige entre un franchiseur et son affilié qui contestait la réalité du concept de l’enseigne, le juge a estimé que le savoir-faire pouvait revêtir une sélection de produits et fournisseurs mis à disposition du revendeur affilié. En cela, la notion dépasse largement le « tour de main » mais peut donc consister dans l’application de critères de sélection et la constitution d’un fichier fournisseurs.

 

Cass. Com. 8 juin 2017, n°15-22.318

 

 

  • Toujours en matière de franchise, concernant la négociation avec les fournisseurs, au titre des accords négociés pa le franchiseur au bénéfice des franchisés, il a été jugé que les remises et ristournes commerciales relevait du secret des affaires que ces derniers n’avaient pas à connaître.

 

Cass. Com. 8 juin 2017, n°15-27.146

 

 

La théorie juridique du « vol de données » se renforce

Longtemps combattue par quelques mandarins coupés des évolutions numériques actuelles, la théorie du vol de données s’affirme, y compris à la Cour de cassation. Désormais, un faisceau de jurisprudence est établi en ce sens.

 

Il est vrai qu’à la lecture littérale de la définition du vol, prise comme « la soustraction du bien d’autrui », en matière numérique il n’y a pas soustraction au sens de la disparition des données dans le patrimoine de la victime, mais plutôt une copie sur clé USB, disque dur externe, ou envoi par e-mail (ou tout autre procédé digital). C’est pourquoi quelques puristes académiques se refusent à admettre l’obtention illicite d’informations et/ou de données.

 

 

Une innovation avait été consacrée en 2013 avec la réforme des textes sanctionnant le piratage informatique (articles 323-1 et suivants du Code pénal), en intégrant l’extraction de données, qui faisait étonnamment défaut depuis 1998. Dès lors, tout hacker qui pénètre frauduleusement un système d’information et en soutire des données, peut se voir condamné pour ce motif.

 

Au cas présent, le voleur était en possession des codes d’accès et n’avait donc pas pénétré frauduleusement le système.

Aussi, de manière audacieuse, à l’instar d’affaires désormais établies http://demaisonrouge-avocat.com/2015/06/15/le-vol-de-donnees-immaterielles-reconsacre-par-la-cour-de-cassation/http://demaisonrouge-avocat.com/2016/12/08/intrusion-numerique-vols-de-donnees-et-coresponsabilite/http://www.latribune.fr/opinions/tribunes/20121112trib000730342/secret-des-affaires-l-espionnage-c-est-le-vol.html – la Chambre criminelle de la Cour de cassation a ici retenu le vol de fichiers informatiques  https://www.actualitesdudroit.fr/documents/fr/jp/j/c/crim/2017/6/28/16-81113

 

 

Le secret industriel et commercial et l’administration

Au titre de son rapport d’activité pour 2016, la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) a publié une étude sur le secret industriel et commercial, doctrine fondant un obstacle à la communication de documents publics.

 

Les composantes en sont :

1)      Le secret des procédés

2)      Les savoirs-faires et techniques secrètes ;

3)      Les informations qui se rapportent aux données économiques de l’entreprise (CA, santé financière, …) ;

 

En d’autres termes, en dépit du principe de transparence qui prévaut dans les rapports avec l’administration, celle-ci peut opposer un refus à la transmission d’éléments concernant un concurrent – et plus généralement un tiers – pour toute demande qui toucherait au secret industriel et commercial de ce dernier.

 

Globalement, bien qu’empirique et « casuistique » (selon ses propres termes), la CADA a une appréciation plutôt extensive du secret industriel et commercial, lequel couvre peu ou prou le secret des affaires.

 

http://www.cada.fr/IMG/pdf/rapport_d_activite_2016.pdf

 

 

La confidentialité des comptes toujours en débat

Bien que certaines avancées aient été enregistrées ces dernières années sur la restriction à l’accès aux comptes sociaux déposés au greffe du Tribunal de commerce, désormais assortis dans une certaine limite d’une option de confidentialité, une question parlementaire a néanmoins mis en lumière certaines craintes légitimes.

 

Le Ministère de l’Economie et des Finances (Minefi) était interrogé pour savoir s’il est envisagé d’exclure de l’interdiction d’accès aux comptes annuels les sociétés spécialisées en information de solvabilité et prévention de défaillance.

 

En réponse au Sénateur, le Minefi a rappelé que l’article A 123-68-1 du Code de commerce prévoit un accès à l’intégralité des comptes déposés à certaines organisations (autorités judiciaires et administratives, Banque de France, …) en ce compris les sociétés spécialisées en information de solvabilité et prévention de défaillance.

 

http://www.senat.fr/questions/base/2016/qSEQ160320603.html

 

 

A rappeler également que même assortis de l’option de confidentialité (relative comme vu ci-dessus), le dépôt des comptes reste obligatoire, quelle que soit la taille de l’entreprise, ainsi que l’a encore récemment jugé la Cour d’appel de Colmar (CA Colmar, 27 févr. 2017, n°16/05766).

 

 

Ce secret qui résiste bien peu à l’Administration

Le secret, et plus encore le secret industriel et commercial, n’est pas opposable à l’Administration, à charge pour elle de le conserver, sauf exception (voir ci-dessous).

 

Plusieurs textes et décision confirment ce principe :

 

–          3 entreprises sanctionnées pour entente anticoncurrentielles introduisent un recours devant la CJUE, au motif que les informations ayant servi de base à leur condamnation ont été transmises à la Commission européenne suite à une enquête de la Police fiscale italienne. Ce faisant, la police aurait violé les droits de la défense. La CJUE rejette leur requête au motif que la Commission est fondée à utiliser des informations obtenues régulièrement auprès des autorités nationales, quand bien même elles ont été initialement collectées à d’autres fins (CJUE 27 avril 2017, aff. C-469/15 P) ;

 

–          En matière de fraude fiscale également, désormais, en vertu du décret n°2017-601 du 21 avril 2017, l’Administration fiscale peut, à titre expérimental, rémunérer ses informateurs adressant les renseignements de façon spontanée et non anonyme (mais non pas désintéressée…) ;

 

–          S’agissant des décrets d’application de la loi « Macron » du 6 août 2015, relatifs aux professions réglementées, une mesure conduisait à une réforme des tarifs (huissiers, notaires, administrateurs et mandataires judiciaires) après examen statistique. Or, cette étude à des fins statistique devait être opérée à partir des chiffres communiqués par les professionnels en exercice à leurs instances départementales ou régionales. Saisi d’un recours contre cette obligation de communication pesant sur les professions réglementées, le Conseil d’Etat a annulé cette disposition, estimant que le recueil de ces informations par les instances professionnelles portait atteinte au secret des affaires dès lors qu’elles sont susceptibles de révéler à de potentiels concurrents leur santé financière et leur stratégie commerciale (CE, Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce et autres, 24 mai 2017).

 

–          Bien que les avocats soient tenus au secret professionnel (encore rappelé par le CNB suite aux révélations dans la presse du conseil de Richard FERRAND http://www.lextimes.fr/actualites/affaire-ferrand/un-avocat-ne-devrait-pas-dire-ca-selon-le-cnb ) le décret n°2017-867 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts (en application de la loi Sapin 2), oblige les avocats lobbyistes à s’immatriculer en tant que tel, outre le renforcement du rôle du Bâtonnier dans le cadre des procédures de visite et de communication concernant les avocats https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000034633293&fastPos=1&fastReqId=332971270&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte

 

A noter a contrario, les obligations de renseignement pesant sur le pouvoir adjudicateur dans la commande public :

 

–          L’arrêté du 14 avril 2017 (JORF du 27 avril 2017) fixant les modalités de publication données essentielles des marchés publics et des contrats de concession, pris en application de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015.

Le respect du secret industriel et commercial en matière administrative

Depuis de nombreuses années la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA) a forgé une doctrine visant à protéger – ou à tout le moins de juger en amont la pertinence de la communication – des secrets industriels et commerciaux dont a connaissance l’Administration, à travers les appels d’offres et autres missions de service public.

 

En ce sens, en matière communautaire, l’article 15 de la Directive « Fournitures » n°93/36/CEE stipule que dans le cadre de l’examen d’offres publiques, l’instance administrative adjudicatrice a l’obligation juridique de préserver la confidentialité des informations communiquées par les candidats.

 

Sur la base de ce principe, à nouveau réaffirmé, en dépit du fait qu’une entreprise puisse être déclarée comme étant en situation de monopole ou de quasi-monopole, ses rivaux ne peuvent pas avoir accès aux informations communiquées dans le cadre de la procédure d’infraction aux règles de libre concurrence.

 

L’affaire visait à annuler une décision de refus de transmission de l’ARFEP (autorité de régulation des télécoms) d’offres techniques locales d’Orange que souhaitaient se faire communiquer d’autres opérateurs.

 

CE, 10e et 9e ch., 21 avr. 2017

Article 145 CPC : exception au contradictoire et proportionnalité (2)

En complément de notre dernière analyse sur les motifs permettant d’invoquer les dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile aux fins d’obtenir du juge des mesures probatoires dérogatoires, deux nouvelles décisions renforcent le principe de proportionnalité :

 

Dans la première espèce, la 2ème chambre de la Cour de cassation a confirmé la décision de la Cour d’appel de rétracter l’ordonnance, estimant que la mission de l’huissier, telle que demandée et autorisée, était trop générale et conduisait à des investigations trop larges chez un concurrent https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033847290&fastReqId=779728157&fastPos=1

 

Cass. Civ. 2ème, 5 janv. 2017, n°15-27526

 

 

Dans une autre affaire quasi similaire, la même chambre a réaffirmé le principe que la demande – qui reste de nature exceptionnelle – doit être analysée en regard des motifs légitimes invoqués et des mesures sollicitées, lesquelles ne doivent pas participer à des mesures générales d’investigation https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033527902&fastReqId=1832267439&fastPos=1

 

Cass. Civ. 2ème, 1er décembre 2016, n°15-22916