La confidentialité des comptes toujours en débat

Bien que certaines avancées aient été enregistrées ces dernières années sur la restriction à l’accès aux comptes sociaux déposés au greffe du Tribunal de commerce, désormais assortis dans une certaine limite d’une option de confidentialité, une question parlementaire a néanmoins mis en lumière certaines craintes légitimes.

 

Le Ministère de l’Economie et des Finances (Minefi) était interrogé pour savoir s’il est envisagé d’exclure de l’interdiction d’accès aux comptes annuels les sociétés spécialisées en information de solvabilité et prévention de défaillance.

 

En réponse au Sénateur, le Minefi a rappelé que l’article A 123-68-1 du Code de commerce prévoit un accès à l’intégralité des comptes déposés à certaines organisations (autorités judiciaires et administratives, Banque de France, …) en ce compris les sociétés spécialisées en information de solvabilité et prévention de défaillance.

 

http://www.senat.fr/questions/base/2016/qSEQ160320603.html

 

 

A rappeler également que même assortis de l’option de confidentialité (relative comme vu ci-dessus), le dépôt des comptes reste obligatoire, quelle que soit la taille de l’entreprise, ainsi que l’a encore récemment jugé la Cour d’appel de Colmar (CA Colmar, 27 févr. 2017, n°16/05766).

 

 

Ce secret qui résiste bien peu à l’Administration

Le secret, et plus encore le secret industriel et commercial, n’est pas opposable à l’Administration, à charge pour elle de le conserver, sauf exception (voir ci-dessous).

 

Plusieurs textes et décision confirment ce principe :

 

-          3 entreprises sanctionnées pour entente anticoncurrentielles introduisent un recours devant la CJUE, au motif que les informations ayant servi de base à leur condamnation ont été transmises à la Commission européenne suite à une enquête de la Police fiscale italienne. Ce faisant, la police aurait violé les droits de la défense. La CJUE rejette leur requête au motif que la Commission est fondée à utiliser des informations obtenues régulièrement auprès des autorités nationales, quand bien même elles ont été initialement collectées à d’autres fins (CJUE 27 avril 2017, aff. C-469/15 P) ;

 

-          En matière de fraude fiscale également, désormais, en vertu du décret n°2017-601 du 21 avril 2017, l’Administration fiscale peut, à titre expérimental, rémunérer ses informateurs adressant les renseignements de façon spontanée et non anonyme (mais non pas désintéressée…) ;

 

-          S’agissant des décrets d’application de la loi « Macron » du 6 août 2015, relatifs aux professions réglementées, une mesure conduisait à une réforme des tarifs (huissiers, notaires, administrateurs et mandataires judiciaires) après examen statistique. Or, cette étude à des fins statistique devait être opérée à partir des chiffres communiqués par les professionnels en exercice à leurs instances départementales ou régionales. Saisi d’un recours contre cette obligation de communication pesant sur les professions réglementées, le Conseil d’Etat a annulé cette disposition, estimant que le recueil de ces informations par les instances professionnelles portait atteinte au secret des affaires dès lors qu’elles sont susceptibles de révéler à de potentiels concurrents leur santé financière et leur stratégie commerciale (CE, Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce et autres, 24 mai 2017).

 

-          Bien que les avocats soient tenus au secret professionnel (encore rappelé par le CNB suite aux révélations dans la presse du conseil de Richard FERRAND http://www.lextimes.fr/actualites/affaire-ferrand/un-avocat-ne-devrait-pas-dire-ca-selon-le-cnb ) le décret n°2017-867 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts (en application de la loi Sapin 2), oblige les avocats lobbyistes à s’immatriculer en tant que tel, outre le renforcement du rôle du Bâtonnier dans le cadre des procédures de visite et de communication concernant les avocats https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000034633293&fastPos=1&fastReqId=332971270&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte

 

A noter a contrario, les obligations de renseignement pesant sur le pouvoir adjudicateur dans la commande public :

 

-          L’arrêté du 14 avril 2017 (JORF du 27 avril 2017) fixant les modalités de publication données essentielles des marchés publics et des contrats de concession, pris en application de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015.

Le respect du secret industriel et commercial en matière administrative

Depuis de nombreuses années la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA) a forgé une doctrine visant à protéger – ou à tout le moins de juger en amont la pertinence de la communication – des secrets industriels et commerciaux dont a connaissance l’Administration, à travers les appels d’offres et autres missions de service public.

 

En ce sens, en matière communautaire, l’article 15 de la Directive « Fournitures » n°93/36/CEE stipule que dans le cadre de l’examen d’offres publiques, l’instance administrative adjudicatrice a l’obligation juridique de préserver la confidentialité des informations communiquées par les candidats.

 

Sur la base de ce principe, à nouveau réaffirmé, en dépit du fait qu’une entreprise puisse être déclarée comme étant en situation de monopole ou de quasi-monopole, ses rivaux ne peuvent pas avoir accès aux informations communiquées dans le cadre de la procédure d’infraction aux règles de libre concurrence.

 

L’affaire visait à annuler une décision de refus de transmission de l’ARFEP (autorité de régulation des télécoms) d’offres techniques locales d’Orange que souhaitaient se faire communiquer d’autres opérateurs.

 

CE, 10e et 9e ch., 21 avr. 2017

Article 145 CPC : exception au contradictoire et proportionnalité (2)

En complément de notre dernière analyse sur les motifs permettant d’invoquer les dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile aux fins d’obtenir du juge des mesures probatoires dérogatoires, deux nouvelles décisions renforcent le principe de proportionnalité :

 

Dans la première espèce, la 2ème chambre de la Cour de cassation a confirmé la décision de la Cour d’appel de rétracter l’ordonnance, estimant que la mission de l’huissier, telle que demandée et autorisée, était trop générale et conduisait à des investigations trop larges chez un concurrent https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033847290&fastReqId=779728157&fastPos=1

 

Cass. Civ. 2ème, 5 janv. 2017, n°15-27526

 

 

Dans une autre affaire quasi similaire, la même chambre a réaffirmé le principe que la demande – qui reste de nature exceptionnelle – doit être analysée en regard des motifs légitimes invoqués et des mesures sollicitées, lesquelles ne doivent pas participer à des mesures générales d’investigation https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033527902&fastReqId=1832267439&fastPos=1

 

Cass. Civ. 2ème, 1er décembre 2016, n°15-22916

 

 

Article 145 CPC : exception au contradictoire et proportionnalité

Nous avons déjà maintes fois commenté cet article redoutable d’efficacité, permettant de prélever, par surprise, des éléments de preuve chez un rival économique http://www.fondation-prometheus.org/wsite/publications/newsletter/201106/olivier-de-maison-rouge-la-protection-des-secrets-des-affaires-dans-le-cadre-d%E2%80%99un-contentieux-judiciaire/ Il s’agit d’une procédure dérogeant au droit commun, permettant d’envoyer un huissier, le cas échéant accompagné d’un expert, chez un concurrent, pour mettre en évidence des actes de déloyauté et/ou parasitisme.

 

En principe, le secret des affaires n’est pas un argument recevable pour s’opposer aux investigations autorisées sur ordonnance http://demaisonrouge-avocat.com/2015/02/16/le-secret-des-affaires-nest-pas-opposable-aux-mesures-dinstruction-judiciaires/

 

C’est pourquoi cette disposition est parfois utilisée pour chercher chez un adversaire des informations confidentielles. Raison pour laquelle la demande doit être sérieusement motivée et convaincre le juge du bienfondé de la demande, sans le laisser penser qu’il puisse être instrumentalisé.

 

Dans une nouvelle affaire, le juge saisi en recours après les saisies opérées, devait juger de la validité de l’action entreprise, en regard de la règle de proportionnalité. Celle-ci a été jugée justifiée, dans la mesure où seules les données recueillies « ne permettent de déterminer ni l’identité de tous les revendeurs, ni la quantité [de produits] neufs ainsi vendis, ni l’étendue du préjudice subi, et qu’elles n’ont pas pour effet de permettre la détermination de l’identité des clients ».

 

Cass. Com., 6 déc. 2016, n°15-12437

 

Le redoutable article 145 du Code de procédure civile pour accéder au secret des affaires d’un concurrent

Nous avons déjà commenté cet article à plusieurs reprises (notamment une recension complète ici http://editionslarcier.larciergroup.com/titres?id=127149_2 ), évoquant la possibilité, par dérogation au principe du contradictoire, de saisir une juridiction sans en aviser la partie opposée visée par la mesure sollicitée.

 

Cette arme processuelle est à double tranchant car il suffit, sans argument contraire avancé, de convaincre le juge pour obtenir la mesure sollicitée, pour peu que les conditions prévues par le Code de procédure civile soient réunies. Une telle initiative permet de réunir et de déceler des preuves présentes chez l’adversaire, qui n’est pas averti de la mesure dont il fait l’objet.

 

Mais c’est aussi une manière de surprendre son concurrent et, sous couvert d’accusations déloyales, de percer ces secrets industriels et commerciaux avec l’approbation d’un juge instrumentalisé.

 

Tel est le cas dans cette affaire dont nous avons été un conseil – dans l’ombre – où une entreprise s’est trouvée malgré à se déposséder de nombreux éléments stratégiques, sur la base d’un ordonnance ayant confié une mission extensive de saisie à un huissier où le juge avait été abusé par une société rivale. Fort heureusement, cette masse substantielle de données avait été séquestrée dans l’attente de la déconsignation par le juge. En riposte, la société visée par cette mesure exorbitante a demandé l’ouverture des débats pour faire entendre a posteriori ses arguments légitimes. Sur la base de cet échange contradictoire, où il a été mise en évidence que le prétendu « plan concerté » imaginé par la partie adverse s’était avéré être une fantaisie procédurière, le juge est revenu sur sa décision, ayant procédé par rétractation, estimant devoir protéger le secret des affaires de la partie tenue dans l’ignorance de la demande de mesure d’ingérence.

 

CA Paris, 6 septembre 2016, non publié

 

Sur le même fondement, mais jugé en sens inverse, la Cour de cassation a mis fin à une procédure initiée sur un tel artifice procédural par venteprivée.com, contre son concurrent showroomprivé, où ce dernier avait reproché à venteprivée.com d’avoir détourné la voie procédurale (au lieu de s’en remettre à une saisie-contrefaçon prévue par le Code de la propriété intellectuelle). En l’espèce, la juridiction suprême a estimé que la requête non contradictoire était fondée car basée sur des motifs commerciaux et non des droits privatifs.

 

Cass. Com. 22 novembre 2016 : https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-de-cassation-ch-com-arret-du-22-novembre-2016/

 

à A classer dans : secrets d’affaires

Le secret toujours en question

Cette opacité légitime, à l’heure de la « transperçance » (selon le mot de notre confrère DUPOND-MORETTI pour qui « nous vivons dans une époque de transparence absolue, … où le secret devient suspect ») fait toujours autant débat.

 

Pour autant, la considération de l’intimité constitue parfois un obstacle aux mesures d’ingérence. Plusieurs décisions illustrent ce propos :

 

En matière fiscale, où il a été jugé l’incompétence du juge de l’impôt pour ordonner la communication de pièces confisquées par le juge pénal, placées sous scellé.

CE 19 septembre 2016

 

Si le juge suprême administratif a cru devoir élever cet obstacle, en revanche, il a également jugé que la détention de fichiers illicites par l’administration fiscale ne porte pas, en soi, atteinte aux procédures de contrôle et de rectification (il s’agissait en l’espèce des fameux fichiers suisses volés à la banque HSBC). Donc pas de revirement de ce côté-là, le Conseil d’Etat ne souhaitant visiblement pas se prononcer en matière de loyauté de l’obtention de la preuve.

CE 20 octobre 2016

 

Rappelons qu’en application du FATCA – loi fédérale américaine visant à sanctionner les comptes bancaires détenus par les ressortissants américains à l’étranger – l’OCDE a érigé depuis le 1er janvier 2016 une obligation de communication à destination de l’IRS (administration fiscale américaine) pesant sur les établissements financiers, les contraignant à violer le secret bancaire.

 

Le secret des sources des journalistes est un autre serpent de mer. La loi du 4 janvier 2010 l’avait en grande partie pris en considération. Mais l’affaire des fadettes avait mis en lumière certaines failles, et notamment l’absence de sanction en cas d’atteinte au secret des sources. La proposition de loi visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias avait voulu réparer cet impair. Sauf qu’à trop vouloir placer dans l’ombre certaines pratiques professionnelles, l’article 4 devait se heurter à d’autres principes fondamentaux. Le Conseil constitutionnel a ainsi estimé « que le législateur n’avait pas assuré une conciliation équilibrée entre, d’une part, la liberté d’expression et de communication et, d’autre part, plusieurs autres exigences constitutionnelles, en particulier le droit au respect de la vie privée, le secret des correspondances, la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation et la recherche des auteurs d’infraction ». Ce secret si souvent violé par certains journalistes, était pourtant revendiqué par les mêmes, pour leur compte. Cette conception à géométrie variable n’a pas été validée par le juge constitutionnel.

 

Cons. Const., 10 novembre 2016, 2016-728 DC

 

Enfin, en matière industrielle et commerciale, la CJUE a estimé pour sa part que l’accès à l’information (des populations) devait primer sur le secret industriel. Il s’agissait d’une demande communication sur des pesticides, formulée par les associations écologistes. La Cour a précisé que la notion d’”émissions dans l’environnement” couvre “le rejet dans l’environnement de produits ou de substances, tels que les produits phytopharmaceutiques ou biocides et les substances que ces produits contiennent, pour autant que ce rejet soit effectif ou prévisible dans des conditions normales ou réalistes d’utilisation“.

 

CJUE, 23 novembre 2016 Aff. C 442/14 et C 673/13

 

 

Sur cette approche de l’obligation d’informer pesant sur les entreprises, à lire notre dernière contribution pour le CNRS : « Le renseignement économique obligé. De l’information contrainte à la transparence » in Hermès La Revue n°76, Le renseignement, un monde fermé dans une société ouverte, novembre 2016 http://www.cairn.info/revue-hermes-la-revue-2016-3.htm

BSA n°6

Le BSA 6 – juin 2016, spécial directive sur le secret des affaires du 8 juin 2016

BSA_ 06_2016

Secret des affaires, Panama Papers, données personnelles et transparence

Nous avions précédemment souligné dans quelle mesure les révélations nommées Panama Papers avaient pu mettre en émoi au moment de l’adoption, par le Parlement européen, de la Directive sur le secret des affaires http://demaisonrouge-avocat.com/2016/04/28/la-directive-europeenne-relative-a-la-protection-des-secrets-daffaires-a-vu-le-jour/

 

Nous avons été interrogé sur cette possible confusion, où il ressort pourtant que le secret des affaires n’est nullement un dispositif destiné à dissimuler des actes frauduleux ou des montages procédant à l’évasion fiscale http://www.actuel-direction-juridique.fr/content/luxleaks-panama-papers-conclure-que-la-directive-secret-des-affaires-aurait-empeche-les

http://demaisonrouge-avocat.com/medias/presse/

 

Il apparait trop souvent à tort dans l’esprit public contemporain que vouloir préserver des connaissances est un acte présumé hostile, où l’entreprise ne serait pas fondée à protéger ses savoir-faire, tandis que l’adoption concomitante du règlement européen sur la protection des données personnelles n’a donné lieu à aucun reproche https://www.cnil.fr/fr/adoption-du-reglement-europeen-par-le-parlement-europeen-un-grand-pas-pour-la-protection-des-donnees

 

Il s’instaure donc un paradoxe où la transparence prime s’agissant des données de l’entreprise, et a contrario celles des particuliers doivent être largement protégées.

 

Pourtant, comme l’affirme le philosophe Roger-Pol Droit (dangereuse transparence), il faut « cesser de croire, par exemple, que tout occultation cache un acte délictueux. Il y a bien évidemment des ombres légitimes et des opacités vertueuses ».

 

A ce titre, des secrets valent-ils plus que les autres ? Le secret médical et les données personnelles sont-elles déclarées inviolables, tandis que le secret bancaire doit être éradiqué ? Les secrets d’alcôve valent-ils davantage que les secrets de fabrication ? L’intimité prime-t-elle sur la R&D ? Le domicile est-il un lieu sacré plus qu’un site de production industrielle ? Le secret professionnel est-il seulement toléré quand le respect de la vie privée est sanctuarisé ?

 

A cet égard, l’avocat sait combien la vérité et le secret sont consubstantiels à l’exercice de son métier. Ainsi, pour Jean-Marc VARAUT, « La déontologie est, selon la formule de Littré, la science des devoirs. Le secret professionnel est un devoir pour l’avocat (…) ce secret, condition de la confiance, est menacé par la conception positive des puritains de la transparence. »

La Directive européenne relative à la protection des secrets d’affaires a vu le jour !

Malgré un contexte pour le moins défavorable (révélation des Panama Papers), le Parlement européen a adopté à une large majorité (503 voix contre 131) ,la directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires), laquelle fixe désormais le socle espéré et le cadre juridique attendu :

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=FR&reference=P8-TA-2016-0131

 

Nous ne boudons pas notre plaisir et ne cachons pas notre satisfaction, pour en avoir été un ardent défenseur et un artisan, pour les raisons que nous avons maintes fois exposées et sur lesquelles nous reviendrons encore.

 

Cela étant, ce travail est encore inachevé en l’état car il conviendra de procéder à sa transposition en droit positif français. Afin de préparer le terrain, nous préparons en ce sens un numéro spécial du BSA http://demaisonrouge-avocat.com/medias/bulletin-du-droits-des-secrets-d%e2%80%99affaires/

 

Cet effort de transposition nécessitera sans conteste ce qui avait fait défaut jusqu’à présent : de la pédagogie et le besoin d’associer les médias, pour les convaincre notamment que ce régime de protection – qui s’inscrit dans un contexte de compétition économique exacerbée – ne les visent pas, ni les lanceurs d’alerte. Ces exceptions devant être d’ailleurs prévues par la loi.

http://www.lefigaro.fr/societes/2016/04/26/20005-20160426ARTFIG00018-la-directive-europeenne-sur-le-secret-des-affaires-fait-polemique.php