Secret des affaires et accès aux informations pertinentes

Tout praticien de l’intelligence économique et stratégique sait que l’information demeure le matériau de base de l’activité, afin – en s’adossant sur le tryptique veille-protection-influence – d’être en mesure de délivrer une renseignement pertinent au bénéfice des décideurs et en faire un avantage décisionnel.

 

S’agissant des métiers de veille, on considère que la plupart des sources sont accessibles (nommées « informations blanches) ou moyennant quelques procédés connus des professionnels (« informations grises »), à l’exclusion des informations prohibées (« informations noires »).

 

A l’heure de la dématérialisation des informations, l’activité d’acquisition des données a été révolutionnée tant la masse est devenue immense à l’échelle d’Internet. Ce sont donc les outils d’analyse qui ont pris place dans le cycle du renseignement d’origine cyber (ROC).

 

La seule véritable interrogation qui doit en définitive se poser est la question de la disponibilité/accessibilité de l’information (notre analyse pour Constructif à l’ère de la transparence : http://www.constructif.fr/bibliotheque/2018-11/le-secret-des-affaires-a-la-frontiere-de-la-vie-privee-de-l-entreprise.html?item_id=3673 ). En cela, le secret des affaires, comme le secret de la défense nationale dont nous avons participé aux 700 ans, est une réponse.

 

 

Plusieurs affaires judiciaires témoignent de ce questionnement en matière de disponibilité/accessibilité à l’information :

 

  • Dans le cadre de négociations pré-contractuelles, où le candidat à la franchise avait eu communication d’informations commerciales sensibles dans le cadre du document d’informations pré-contractuelles tel que prévu par la loi (article L. 330-1 et suivants du Code de commerce). En l’espèce, le candidat franchisé qui n’a pas donné suite a pu les utiliser à son profit. Les juges ont estimé qu’il s’agissait d’une « renseignement obligé » et dès lors le franchiseur ne pouvait en limiter la communication ; CA Paris, 13 avril 2018.

 

  • Pour la Cour de cassation, en matière de logiciels « bloqués » par un code d’accès, la simple détention des login ne constitue pas une infraction relevant de la contrefaçon en dehors de toute activité de revente des logiciels à des tiers ; Cass. Crim. 4 avril 2018, n°17-82.189

 

  • Selon la Cour de Justice de l’Union Européenne, étant entendu que les secrets d’affaires ne sont pas opposables aux autorités administratives, et notamment en matière de surveillance financière (AMF, Tracfin, etc), en revanche les informations communiquées relevant du « renseignement obligé » doivent demeurer confidentielles à l’égard des tiers pour lesdites autorités. Dans cette décision de la CJUE, cette confidentialité n’est pas automatique et le temps lui fait perdre son caractère secret, notamment au-delà de 5 ans comme cela a été retenu ; CJUE, 19 juin 2018

 

  • Après les affaires Michelin, Rose, le Tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand a, par un jugement du 18 juin 2018, de nouveau sanctionné l’atteinte aux données stratégiques d’une entreprise, emportées par un ex salarié, sur le fondement de l’abus de confiance (art. 314-1 du Code pénal) et extraction, reproduction de données (art. 323-3 du Code pénal).

 

  • Par une décision signifiée le 26 novembre 2018, la CADA (Commission d’accès aux documents administratifs), dont la définition du secrets industriel et commercial qui avait auparavant prévalu jusqu’à la loi du 30 juillet 2018 sur la protection du secret des affaires, a opposé un refus de communication aux journalistes du Monde en matière de dispositifs médicaux.

La loi sur le secret des affaires au grand jour

Tant attendue, tant espérée, largement portée par nos soins depuis près de 10 ans, en dépit d’oppositions farouches – parfois légitimes au vu du manque de pédagogie en amont, suscitant incompréhensions – la loi relative à la protection du secret des affaires a vu le jour https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=F739AF33BCADC61BA53815B01398BA8A.tplgfr21s_1?cidTexte=JORFTEXT000037262111&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id&idJO=JORFCONT000037262108

 

 

Sans attendre, et compte tenu de notre forte implication sur ce texte, nous avons rédigé et diffusé avec le concours de la CCI France-Ile de France, mais encore de l’AFJE et de la FIM, un guide d’application reprenant l’ensemble des bonnes pratiques afin d’implémenter le secret des affaires en entreprise http://www.cci-paris-idf.fr/presse/communiques/guide-protection-du-secret-des-affaires-presse

 

En complément, parmi nos offres de services, nous sommes actuellement le seul cabinet à pouvoir proposer un règlement juridique interne de protection des secrets d’affaires outre un pilotage dédié de gouvernance des informations (RGPD, Sapin 2, …) : http://www.data-squared.fr/

 

Fort de notre expertise et de notre investissement sur cette thématique, retrouvez ici nos nombreuses contributions et interviews : http://demaisonrouge-avocat.com/medias/presse/

Ainsi que notre vidéo :

https://www.bing.com/videos/search?q=de+maison+rouge+secret+des+affaires&&view=detail&mid=A15B1A5A48FDED9330C3A15B1A5A48FDED9330C3&&FORM=VRDGAR

 

 

Secret des affaires : notre ardente contribution

Ayant été le rapporteur auprès du Ministère de l’économie et des finances (MINEFI /DGE / SISSE) du groupe de travail chargé de la transposition de la directive du 8 juin 2016 sur le secret des affaires, nous avons particulièrement veillé à l’élaboration du texte en cours d’adoption https://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPreparation.do;jsessionid=76FB7B546C7DB0306CCE6E6FD569329E.tplgfr21s_1?idDocument=JORFDOLE000036749877&type=general&typeLoi=prop&legislature=15

 

Si, comme à l’accoutumée, le texte d’origine (PPL de Raphaël GAUVAIN du 19 février 2018) a réservé ses surprises, faisant de cette initiative parlementaire une proposition moins-disante que la directive elle-même qui avait pourtant été le fruit d’un savant compromis et d’un équilibre fragile, le texte a été depuis lors largement « redressé » après discussion et adoption par le Sénat le 17 avril 2018.

 

Une fois encore, le terrain n’avait pas été préparé, laissant des critiques, certes légitimes, s’élever avec force alors que précisément la protection du secret des affaires n’a pas pour objet de sanctionner les journalistes et lanceurs d’alerte, mais davantage de réprimer les actes d’ingérence par des prédateurs économiques.

 

Reconnu pour notre expertise en la matière, et la promotion inlassable depuis plusieurs années, nous avons répondu et/ou donné notre avis :

 

Pour l’heure, la Commission mixte paritaire (CMP) doit se réunir et arbitrer entre la version de l’Assemblée nationale (a minima, après amélioration en grande édictée par le Conseil d’Etat) et celle du Sénat (qui répond aux objectifs réels de protection du secret des affaires).

Secret des affaires et confidentialité des procédures collectives : retour sur l’affaire Challenges et transposition à venir de la directive sur le secret des affaires

Un point juridique – source de confusion à défaut d’évoquer le secret des sources – mérite d’être éclairci.

 

Au préalable il va sans dire que la décision du Tribunal de commerce de Paris ayant condamné Challenges pour avoir relaté la procédure de mandat ad hoc de Conforama est éminemment blâmable. Nous ne pouvons que déplorer une telle sanction. http://www.lepoint.fr/medias/affaire-challenges-conforama-sale-temps-pour-la-liberte-de-la-presse-12-02-2018-2194283_260.php

 

Il convient cependant de ne pas confondre les deux notions juridiques entre secret des affaires et confidentialité des procédures collectives. C’est sur ce dernier fondement que Challenges s’est vu sanctionné, en application de l’article L. 611-15 du Code de commerce qui énonce que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ». En vertu de ce texte, et plus largement des procédures collectives qui se tiennent en chambre du conseil, le tribunal cru pouvoir porter atteinte à la liberté d’informer, créant l’émoi légitime.

 

Mais, à la différence de certains juristes qui en ont fait une lecture rapide et erronée, il n’est pas ici question du secret des affaires qui ne recouvre pas les décisions de Justice, ni les délibérés. Ce ne sont pas les mêmes régimes juridiques applicables.

 

En conséquence, il est faux de prétendre que Challenges a été condamné sur le fondement de la violation du secret des affaires.

 

Bien au contraire, ayant mené les travaux de transposition à venir, la directive sur le secret des affaires rappelle strictement le principe du droit d’informer et du secret des sources. Par voie de conséquence, le secret des affaires ne s’oppose pas à liberté de la presse (article 10 CEDH). En revanche, la procédure judiciaire engagée sur le fondement de la violation du secret des affaires pourra bénéficier du régime de la confidentialité.

 

La proposition de loi de transposition est ici, sous réserve de modifications parlementaires : http://www.assemblee-nationale.fr/15/propositions/pion0675.asp

 

 

Une protection judiciaire du secret des affaires toujours vaporeuse, dans l’attente de la transposition de la directive du 6 juin 2016

Nous avons toujours déploré l’absence de droit positif relatif au secret des affaires, et tout particulièrement de définition du secret des affaires.

 

A cet égard, la directive UE n°2016/943 du 8 juin 2016 nous a déjà donné satisfaction et sa transposition à venir – à laquelle nous avons largement contribué – sera un atout décisif en la matière.

 

Dans cette attente, faute de disposer d’un étalon communément accepté, chaque juridiction et/ou autorité administrative a sa propre acception. De même, à défaut de procédure ad hoc, chaque juridiction estime souverainement les motifs et les conditions permettant ou pas d’avoir accès au secret détenu par un concurrent.

 

Dans une récente affaire, des ex-franchisés qui avaient quitté une enseigne font grief à leur ancien franchiseur d’avoir conservé à leur détriment les remises et ristournes annuelles consenties par leur fournisseur commun. Ils introduisent donc une demande en Justice (article 145 NCPC – mesure in futurum) afin de voir désigner un expert chargé de recouper les informations commerciales permettant de mettre en évidence le dommage subi par les ex franchisés, devenus concurrents de leur ancien franchiseur.

 

Ils sont déboutés en cause d’appel, la juridiction estimant que la mesure sollicitée est trop intrusive, dès lors qu’elle permettrait aux demandeurs d’avoir connaissance des pratiques commerciales de leur concurrente, relevant du secret des affaires.

 

La Cour de cassation annule cette décision estimant que le secret des affaires ne peut faire en tant que tel obstacle à une mesure d’expertise, mais qu’il appartient au juge de circonscrire la mission de l’expert et de l’encadrer de manière à ne pas révéler indûment des informations confidentielles.

 

Cela est dans le droit fil de ce que nous connaîtrons prochainement avec le nouveau régime instituant un « club de confidentialité » afin de préserver le secret des affaires dans le cadre d’une instance judiciaire.

 

Cass. Com. 18 octobre 2017, n°16-15.900

 

 

Le secret mis en lumière

 

Tandis que la transposition de la Directive UE sur le secret des affaires du 8 juin 2016 est à l’œuvre (http://demaisonrouge-avocat.com/wp-content/uploads/2016/09/BSA_-06_2016.pdf ), la technique de la confidentialité à l’heure de la transparence demeure plus que jamais d’actualité.

 

Plusieurs affaires en démontrent la nécessité :

 

Même si c’est de ces marronniers de la presse, un rappel toujours instructif sur l’avantage concurrentiel que Nutella conserve avec sa recette secrète, à l’instar de celle du Coca-Cola, et qui, de fait, à l’opposé d’un droit privatif dont le monopole est limité dans le temps, ne se périme pas (http://www.usinenouvelle.com/article/secrets-de-fabrication-pour-nutella-la-noisette-est-le-nerf-de-la-guerre.N567129http://www.lepoint.fr/economie/les-secrets-de-la-machine-nutella-25-08-2011-1368661_28.php )

 

 

Sur le terrain du droit, le secret agite toujours les prétoires :

 

  •  On sait qu’en principe le principe du contradictoire doit prévaloir (à lire prochainement dans Dalloz IP/IT notre étude sur le sujet). Cependant, sous certaines conditions, ce principe peut se trouver être aménagé par le juge, sans pour autant l’enfreindre.

Ainsi, dans cette affaire, une entreprise sanctionnée par l’Autorité de la Concurrence (AdlC), avait transigée avec cette dernière. Ce protocole était conclu à titre confidentiel, ce qu’un concurrent réfutait, prétextant vouloir en prendre connaissance dans un litige indirect. Le juge judiciaire a rejeté la demande de communication de pièces, estimant qu’une telle transaction avec l’AdlC devait rester couverte par la confidentialité dans la mesure où, si l’entreprise renonçait à toute contestation des griefs, dès lors définitivement reconnus, la convention était conclue entre les parties exclusivement sans que les tiers ne puissent en avoir connaissance (http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/ca17d06.pdf ).

 

CA Paris, 6 juillet 2017,n°17/07296

 

 

  • Le savoir-faire secret d’un acteur économique est défini par un règlement européen http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?qid=1437380319607&uri=CELEX:32014R0316 il est toutefois largement soumis à l’appréciation souveraine des juridictions (in concreto). Dans cette affaire, s’agissant d’un litige entre un franchiseur et son affilié qui contestait la réalité du concept de l’enseigne, le juge a estimé que le savoir-faire pouvait revêtir une sélection de produits et fournisseurs mis à disposition du revendeur affilié. En cela, la notion dépasse largement le « tour de main » mais peut donc consister dans l’application de critères de sélection et la constitution d’un fichier fournisseurs.

 

Cass. Com. 8 juin 2017, n°15-22.318

 

 

  • Toujours en matière de franchise, concernant la négociation avec les fournisseurs, au titre des accords négociés pa le franchiseur au bénéfice des franchisés, il a été jugé que les remises et ristournes commerciales relevait du secret des affaires que ces derniers n’avaient pas à connaître.

 

Cass. Com. 8 juin 2017, n°15-27.146

 

 

La théorie juridique du « vol de données » se renforce

Longtemps combattue par quelques mandarins coupés des évolutions numériques actuelles, la théorie du vol de données s’affirme, y compris à la Cour de cassation. Désormais, un faisceau de jurisprudence est établi en ce sens.

 

Il est vrai qu’à la lecture littérale de la définition du vol, prise comme « la soustraction du bien d’autrui », en matière numérique il n’y a pas soustraction au sens de la disparition des données dans le patrimoine de la victime, mais plutôt une copie sur clé USB, disque dur externe, ou envoi par e-mail (ou tout autre procédé digital). C’est pourquoi quelques puristes académiques se refusent à admettre l’obtention illicite d’informations et/ou de données.

 

 

Une innovation avait été consacrée en 2013 avec la réforme des textes sanctionnant le piratage informatique (articles 323-1 et suivants du Code pénal), en intégrant l’extraction de données, qui faisait étonnamment défaut depuis 1998. Dès lors, tout hacker qui pénètre frauduleusement un système d’information et en soutire des données, peut se voir condamné pour ce motif.

 

Au cas présent, le voleur était en possession des codes d’accès et n’avait donc pas pénétré frauduleusement le système.

Aussi, de manière audacieuse, à l’instar d’affaires désormais établies http://demaisonrouge-avocat.com/2015/06/15/le-vol-de-donnees-immaterielles-reconsacre-par-la-cour-de-cassation/http://demaisonrouge-avocat.com/2016/12/08/intrusion-numerique-vols-de-donnees-et-coresponsabilite/http://www.latribune.fr/opinions/tribunes/20121112trib000730342/secret-des-affaires-l-espionnage-c-est-le-vol.html – la Chambre criminelle de la Cour de cassation a ici retenu le vol de fichiers informatiques  https://www.actualitesdudroit.fr/documents/fr/jp/j/c/crim/2017/6/28/16-81113

 

 

Le secret industriel et commercial et l’administration

Au titre de son rapport d’activité pour 2016, la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) a publié une étude sur le secret industriel et commercial, doctrine fondant un obstacle à la communication de documents publics.

 

Les composantes en sont :

1)      Le secret des procédés

2)      Les savoirs-faires et techniques secrètes ;

3)      Les informations qui se rapportent aux données économiques de l’entreprise (CA, santé financière, …) ;

 

En d’autres termes, en dépit du principe de transparence qui prévaut dans les rapports avec l’administration, celle-ci peut opposer un refus à la transmission d’éléments concernant un concurrent – et plus généralement un tiers – pour toute demande qui toucherait au secret industriel et commercial de ce dernier.

 

Globalement, bien qu’empirique et « casuistique » (selon ses propres termes), la CADA a une appréciation plutôt extensive du secret industriel et commercial, lequel couvre peu ou prou le secret des affaires.

 

http://www.cada.fr/IMG/pdf/rapport_d_activite_2016.pdf

 

 

La confidentialité des comptes toujours en débat

Bien que certaines avancées aient été enregistrées ces dernières années sur la restriction à l’accès aux comptes sociaux déposés au greffe du Tribunal de commerce, désormais assortis dans une certaine limite d’une option de confidentialité, une question parlementaire a néanmoins mis en lumière certaines craintes légitimes.

 

Le Ministère de l’Economie et des Finances (Minefi) était interrogé pour savoir s’il est envisagé d’exclure de l’interdiction d’accès aux comptes annuels les sociétés spécialisées en information de solvabilité et prévention de défaillance.

 

En réponse au Sénateur, le Minefi a rappelé que l’article A 123-68-1 du Code de commerce prévoit un accès à l’intégralité des comptes déposés à certaines organisations (autorités judiciaires et administratives, Banque de France, …) en ce compris les sociétés spécialisées en information de solvabilité et prévention de défaillance.

 

http://www.senat.fr/questions/base/2016/qSEQ160320603.html

 

 

A rappeler également que même assortis de l’option de confidentialité (relative comme vu ci-dessus), le dépôt des comptes reste obligatoire, quelle que soit la taille de l’entreprise, ainsi que l’a encore récemment jugé la Cour d’appel de Colmar (CA Colmar, 27 févr. 2017, n°16/05766).

 

 

Ce secret qui résiste bien peu à l’Administration

Le secret, et plus encore le secret industriel et commercial, n’est pas opposable à l’Administration, à charge pour elle de le conserver, sauf exception (voir ci-dessous).

 

Plusieurs textes et décision confirment ce principe :

 

–          3 entreprises sanctionnées pour entente anticoncurrentielles introduisent un recours devant la CJUE, au motif que les informations ayant servi de base à leur condamnation ont été transmises à la Commission européenne suite à une enquête de la Police fiscale italienne. Ce faisant, la police aurait violé les droits de la défense. La CJUE rejette leur requête au motif que la Commission est fondée à utiliser des informations obtenues régulièrement auprès des autorités nationales, quand bien même elles ont été initialement collectées à d’autres fins (CJUE 27 avril 2017, aff. C-469/15 P) ;

 

–          En matière de fraude fiscale également, désormais, en vertu du décret n°2017-601 du 21 avril 2017, l’Administration fiscale peut, à titre expérimental, rémunérer ses informateurs adressant les renseignements de façon spontanée et non anonyme (mais non pas désintéressée…) ;

 

–          S’agissant des décrets d’application de la loi « Macron » du 6 août 2015, relatifs aux professions réglementées, une mesure conduisait à une réforme des tarifs (huissiers, notaires, administrateurs et mandataires judiciaires) après examen statistique. Or, cette étude à des fins statistique devait être opérée à partir des chiffres communiqués par les professionnels en exercice à leurs instances départementales ou régionales. Saisi d’un recours contre cette obligation de communication pesant sur les professions réglementées, le Conseil d’Etat a annulé cette disposition, estimant que le recueil de ces informations par les instances professionnelles portait atteinte au secret des affaires dès lors qu’elles sont susceptibles de révéler à de potentiels concurrents leur santé financière et leur stratégie commerciale (CE, Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce et autres, 24 mai 2017).

 

–          Bien que les avocats soient tenus au secret professionnel (encore rappelé par le CNB suite aux révélations dans la presse du conseil de Richard FERRAND http://www.lextimes.fr/actualites/affaire-ferrand/un-avocat-ne-devrait-pas-dire-ca-selon-le-cnb ) le décret n°2017-867 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts (en application de la loi Sapin 2), oblige les avocats lobbyistes à s’immatriculer en tant que tel, outre le renforcement du rôle du Bâtonnier dans le cadre des procédures de visite et de communication concernant les avocats https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000034633293&fastPos=1&fastReqId=332971270&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte

 

A noter a contrario, les obligations de renseignement pesant sur le pouvoir adjudicateur dans la commande public :

 

–          L’arrêté du 14 avril 2017 (JORF du 27 avril 2017) fixant les modalités de publication données essentielles des marchés publics et des contrats de concession, pris en application de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015.