BSA n°6

Le BSA 6 – juin 2016, spécial directive sur le secret des affaires du 8 juin 2016

BSA_ 06_2016

Secret des affaires, Panama Papers, données personnelles et transparence

Nous avions précédemment souligné dans quelle mesure les révélations nommées Panama Papers avaient pu mettre en émoi au moment de l’adoption, par le Parlement européen, de la Directive sur le secret des affaires http://demaisonrouge-avocat.com/2016/04/28/la-directive-europeenne-relative-a-la-protection-des-secrets-daffaires-a-vu-le-jour/

 

Nous avons été interrogé sur cette possible confusion, où il ressort pourtant que le secret des affaires n’est nullement un dispositif destiné à dissimuler des actes frauduleux ou des montages procédant à l’évasion fiscale http://www.actuel-direction-juridique.fr/content/luxleaks-panama-papers-conclure-que-la-directive-secret-des-affaires-aurait-empeche-les

http://demaisonrouge-avocat.com/medias/presse/

 

Il apparait trop souvent à tort dans l’esprit public contemporain que vouloir préserver des connaissances est un acte présumé hostile, où l’entreprise ne serait pas fondée à protéger ses savoir-faire, tandis que l’adoption concomitante du règlement européen sur la protection des données personnelles n’a donné lieu à aucun reproche https://www.cnil.fr/fr/adoption-du-reglement-europeen-par-le-parlement-europeen-un-grand-pas-pour-la-protection-des-donnees

 

Il s’instaure donc un paradoxe où la transparence prime s’agissant des données de l’entreprise, et a contrario celles des particuliers doivent être largement protégées.

 

Pourtant, comme l’affirme le philosophe Roger-Pol Droit (dangereuse transparence), il faut « cesser de croire, par exemple, que tout occultation cache un acte délictueux. Il y a bien évidemment des ombres légitimes et des opacités vertueuses ».

 

A ce titre, des secrets valent-ils plus que les autres ? Le secret médical et les données personnelles sont-elles déclarées inviolables, tandis que le secret bancaire doit être éradiqué ? Les secrets d’alcôve valent-ils davantage que les secrets de fabrication ? L’intimité prime-t-elle sur la R&D ? Le domicile est-il un lieu sacré plus qu’un site de production industrielle ? Le secret professionnel est-il seulement toléré quand le respect de la vie privée est sanctuarisé ?

 

A cet égard, l’avocat sait combien la vérité et le secret sont consubstantiels à l’exercice de son métier. Ainsi, pour Jean-Marc VARAUT, « La déontologie est, selon la formule de Littré, la science des devoirs. Le secret professionnel est un devoir pour l’avocat (…) ce secret, condition de la confiance, est menacé par la conception positive des puritains de la transparence. »

La Directive européenne relative à la protection des secrets d’affaires a vu le jour !

Malgré un contexte pour le moins défavorable (révélation des Panama Papers), le Parlement européen a adopté à une large majorité (503 voix contre 131) ,la directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires), laquelle fixe désormais le socle espéré et le cadre juridique attendu :

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=FR&reference=P8-TA-2016-0131

 

Nous ne boudons pas notre plaisir et ne cachons pas notre satisfaction, pour en avoir été un ardent défenseur et un artisan, pour les raisons que nous avons maintes fois exposées et sur lesquelles nous reviendrons encore.

 

Cela étant, ce travail est encore inachevé en l’état car il conviendra de procéder à sa transposition en droit positif français. Afin de préparer le terrain, nous préparons en ce sens un numéro spécial du BSA http://demaisonrouge-avocat.com/medias/bulletin-du-droits-des-secrets-d%e2%80%99affaires/

 

Cet effort de transposition nécessitera sans conteste ce qui avait fait défaut jusqu’à présent : de la pédagogie et le besoin d’associer les médias, pour les convaincre notamment que ce régime de protection – qui s’inscrit dans un contexte de compétition économique exacerbée – ne les visent pas, ni les lanceurs d’alerte. Ces exceptions devant être d’ailleurs prévues par la loi.

http://www.lefigaro.fr/societes/2016/04/26/20005-20160426ARTFIG00018-la-directive-europeenne-sur-le-secret-des-affaires-fait-polemique.php

Secret des affaires et marchés publics

Nous avons déjà été amené à commenter la réglementation et la jurisprudence de la CADA relatives à la communication des pièces du dossier d’adjudications dans le cadre des appels d’offres, tel que cela ressort de nos études et de nos ouvrages.

              

La loi du 17 juillet 1978 fait à ce titre de la Commission le garant de la préservation des secrets industriels et commerciaux des entreprises dans le cadre de la passation du marché. Il lui appartient de juger de la pertinence des demandes de communication formulées par les entreprises mises en concurrence, puis écartées de l’attribution du marché public.

 

En l’espèce, le Conseil d’Etat a estimé que la CADA avait jugé à bon droit que « si notamment l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire, en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité, n’est quant à lui, en principe, pas communicable ».

 

CE, 30 mars 2016, n°375529

 

Du secret professionnel au secret des affaires

Tandis que la Directive européenne sur la protection des informations économiques non divulguées et les savoirs-faires reste an gestation (et se fasse attendre) [ sur le sujet lire notre BSA #5 « le secret des affaires n’est pas mort ni enterré ] et que quelques mandarins pérorent avec des acteurs d’un ancien temps le jour du poisson d’avril (sic !), l’actualité judiciaire continue à nous apporter son lot de décisions prétoriennes venant toujours circonscrire davantage le secret.

 

Concernant le secret professionnel de l’avocat, nous avions déjà exposé les dernières tendances jurisprudentielles dans le BSA #2 http://www.institut-ie.fr/bsa/BSA_02_12_2012.pdf – et ce alors même que certains imaginent encore que le secret de l’avocat demeure un sanctuaire inviolable – et à l’heure des restrictions des libertés, la profession doit davantage rester vigilante et rappeler les règles de garantie démocratique.

 

Déjà, le philosophe avançait :

 

« Entre secret et divulgation, une tension permanente traverse en fait notre époque, plus intensément qu’aucune autre. Nos moyens de tout surveiller, de recouper les informations, de pister les trajectoires se démultiplient. La nécessité de préserver l’anonymat, la vie privée, les secrets personnels ou industriels devient à la fois plus impérieuse et plus malaisée à mettre en œuvre. On se prend à rêver d’un nouvel art de la dissimulation, d’une sorte de cachotterie bien tempérée. Quelques règles de base pourraient y présider. »

 

DROIT Roger-Pol, « Dangereuse transparence », in Les Echos, n°21046 du 26 octobre 2011

 

Ainsi, dans le cadre de la validation des écoutes opérées entre Nicolas SARKOZY et Thierry HERZOG, la Cour de cassation a affirmé dans son arrêt du 22 mars 2016 « [qu’]aucune disposition légale ou conventionnelle ne fait obstacle à la captation, à l’enregistrement et la transcription des propos d’un avocat intervenant sur la ligne téléphonique d’un tiers régulièrement placée sous écoute, dès lors que (…) cet avocat n’assure pas la défense de la personne placée sous surveillance. »

Face à l’émoi de la profession suscitée par cette décision, le Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris a déclaré que cela revient à dire que « le seul avocat que l’on ne peut pas écouter est celui de quelqu’un qui fait l’objet d’une procédure pénale. (…) il n’y a plus de secret des affaires, ou de secret économique ». C’est effectivement l’interprétation des juges depuis plusieurs années déjà.

http://www.lemonde.fr/police-justice/article/2016/03/22/le-batonnier-de-paris-scandalise-par-l-arret-de-la-cour-de-cassation-sur-les-ecoutes-sarkozy_4888041_1653578.html

 

Dans une autre affaire, au visa de l’article 66-5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971, régissant la confidentialité des correspondances échangées entre avocats, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a retenu pour principe que le secret professionnel des avocats ne s’étend pas aux documents détenus par l’adversaire de leur client, susceptibles de relever du secret des affaires, dont le refus de communication constitue l’objet même du litige.

Cass. Civ 1ère, 25 févr 2016, n°14-25729

Sur le front du secret des affaires

Tandis que le projet de directive européenne poursuit son chemin, adopté en commission des affaires juridiques le 27 janvier 2016, toujours en cours d’élaboration, laissant espérer une adoption avant la fin de l’année (avril ?), deux affaires ont également contribué à parfaire le droit prétorien français :

 

Tout d’abord devant l’Autorité de la Concurrence, seule autorité à véritablement connaître de manière pragmatique le sujet, laquelle, en vertu des fonctions juridictionnelles qui lui sont dévolues, est régulièrement appelée à être informée des stratégies commerciales et autres secrets industriels et économiques des parties à l’instance. Une procédure ad hoc est prévue en ce sens par le Code de commerce, pour en garantir la confidentialité. En l’espèce, une des parties à l’instance souhaitait accéder aux pièces du dossier produites par la partie adverses couvertes par le secret des affaires, ce qui lui a été refusé. La Cour de cassation a rappelé que « le droit des parties de prendre connaissance des pièces remises à l’Autorité n’est pas un droit absolu et illimité et doit être mis en balance avec le droit des entreprises à la protection de leurs affaires ». La demande, qui portait sur le non-respect du principe du contradictoire, a en conséquence été rejetée.

 

Cass. Com., 19 janv. 2016, n°14-21670 et n° 14-21671

 

 

Plus singulière, laquelle n’est pas sans interpeler, cette décision de la même chambre de la Cour de cassation qui, en vue de préserver la confidentialité de certaines procédures collectives, a condamné un journal économique allemand qui avait révélé l’existence de difficultés financières visant un groupe commercial, ayant abouti à une procédure de prévention. Par principe, les procédures collectives sont confidentielles, soumises à des audiences tenus à huis clos, la décision pouvant, selon la nature de la procédure, être rendue publique au titre des annonces légales. En l’occurrence, la société ayant sollicité la mesure a fait l’objet d’un mandat ad hoc, puis d’une conciliation, celles-ci étant tenues secrètes. Or, un site Internet économique les a médiatisées. La divulgation d’informations confidentielles ayant été jugées au cas d’espèce de rang supérieur à la liberté d’expression, au visa de l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le site Internet a été condamné.

 

Cass. Com., 15 déc. 2015, n°14-11500

Savoir-faire et non-concurrence, la jurisprudence en passe d’évoluer

Rappelant la définition du savoir-faire, retenu comme ayant un caractère :

  1. Secret,
  2. Substantiel,
  3. Et identifié.

 

Ce qui n’est autre que la règle issue du Règlement (UE) n°330/2010 du 20 avril 2010, où :

 

« secret » signifie que le savoir-faire n’est pas généralement connu ou facilement accessible

 « substantiel » se réfère au savoir-faire qui est significatif et utile à l’acheteur aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels

 « identifiés » signifie que le savoir-faire est décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s’il remplit les conditions de secret et de substantialité

 

La Cour d’appel de PARIS, d’une part, et la Cour d’appel de BOURGES, d’autre part, dans des litiges relevant du droit de la distribution, ont fait évoluer l’appréciation prétorienne portée sur les clauses de non-concurrence post-contractuelles.

 

Ainsi, rappelant encore les conditions de validité de toute clause de non-concurrence en droit positif :

–          limitée dans le temps

–          dans l’espace,

–          et proportionnelle aux intérêts à préserver),

s’agissant de cette dernière, les juridictions ont estimé que l’entreprise concédante devait justifier d’un savoir-faire au sens de la directive pour justifier d’une telle atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie.

 

CA Bourges, 10 sept. 2015, RG 15/00061

CA Paris, 23 sept. 2015, RG 12/22096

Le droit du secret des affaires : notre dernière publication

« Le projet de directive européenne sur le secret des affaires : l’émergence assumée d’un capital immatériel stratégique »

 

A lire sur :

Village justicehttp://www.village-justice.com/articles/projet-directive-europeenne-sur,20548.html

Le secret des affaires : un objet juridique non identifié en droit français

 

Tel est notre propos délivré aux Echos.

 

A lire ici : http://www.lesechos.fr/thema/secret-affaires/021115955189-un-objet-juridique-non-identifie-en-droit-francais-1127645.php

 

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La newsletter #3 du SYNFIE

A lire ici : http://www.synfie.fr/index.php/actualites/document-categories/finish/1-documents-publics/481-lettre-d-information-du-synfie-juillet-2015

 

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Et notamment :

  • Le compte rendu de la conférence-débat sur le secret des affaires avec Alain JUILLET, Constance LE GRIPP et Yves THREARD, où nous sommes intervenu (pp. 5-6)
  • Notre plaidoyer pro domo pour une déontologie de l’IE (p.11)

 

Concernant ce dernier thème, il n’est pas sans rejoindre l’analyse de Christian HARBULOT, qui décrie la deuxième phase de développement de l’IE dans sa dimension « mode de gouvernance » à lire ici : http://www.ecole-management-normandie.fr/upload/document/Comprendre_Entreprendre_n12_C_Harbulot.pdf?utm_source=sendinblue&utm_campaign=20150609__LETTRE_IE_N12&utm_medium=email